¡¡Cuidado con el "EXIT" en los grupos de consolidación fiscal!!

En estos días en los que la palabra “BREXIT” se repite un día sí y otro también en todos los medios de comunicación, y la mayor parte de las noticias relacionadas con este tema se nos pretende ilustrar sobre las terribles consecuencias económicas que se pueden derivar para España, para la Unión Europea y, por supuesto, a los ciudadanos del Reino Unido por haber acordado su salida de la Unión Europea en el referéndum celebrado en el pasado mes de junio.

Sin embargo, como acabamos de pasar el período de celebración de las juntas generales ordinarias de la mayor parte de las sociedades mercantiles –aquellas que acomodan su ejercicio fiscal al año natural-, la entidad que tenga la consideración de dominante o de representante del grupo de sociedades que se encuentre adscrito al llamado régimen de consolidación fiscal (previsto en los arts. 55 a 75 de la LIS[1]) deberá pararse a analizar si todas las que forman parte del mismo cumplen con los requisitos que la Ley del Tributo fija como necesarios.

En este sentido, además de los requisitos de grado de participación que se le imponen a la sociedad dominante, cabe decir que en el apartado 4 del art. 58 de la LIS se viene a determinar que no podrán formar parte de un grupo fiscal aquellas sociedades en las que concurra “alguna” de estas circunstancias: “(…)d).- Que al cierre del período impositivo se encuentre en la situación patrimonial prevista en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de acuerdo con sus cuentas anuales, aun cuando no tuvieran la forma de sociedades anónimas, a menos que a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales esta última situación hubiese sido superada”.

La inobservancia sobrevenida de la indicada circunstancia, entre otras más citadas en dicho artículo (además de las causas previstas en el artículo 73 de la misma Ley) cuyo estudio no abordaremos ahora, vendrá a determinar que la sociedad incumplidora quede, automáticamente, excluida del régimen de consolidación fiscal con las consecuencias económicas que, en algún caso desastrosas, se deriven de tal salida (“EXIT”), siendo además, la que (a nuestro entender) mayor casuística genera porque a menudo no se le pone remedio en el momento adecuado, porque suele pasar por completo desapercibida. Por lo tanto vamos a centrar nuestro análisis en aquellas entidades que se encuentran, al cierre del ejercicio, en situación de “desequilibrio patrimonial”.

Ahora bien, para entender lo que el Legislador patrio entiende por “desequilibrio patrimonial” debemos acudir, por reenvío, a la norma mercantil recogida en el apartado 1, letra e), del artículo 363 del TRLSC[2]  que viene a sancionar con la necesaria disolución (“deberá disolverse”) a aquellas sociedades de capital que, al cierre del ejercicio social, determinen pérdidas que reduzcan su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social.

Evidentemente, la sociedad afectada podrá adoptar las medidas encaminadas a subsanar dicha situación por medio de la aprobación de los acuerdos sociales de aumento o de reducción del capital social “en la medida suficiente”, salvo que fuere obligatorio solicitar la correspondiente declaración de concurso de acreedores.

Igualmente, debemos tener en cuenta que la norma fiscal objeto de análisis deja abierta la puerta a que la sociedad afectada por la situación de “desequilibrio”pueda solventarla o “superarla” dentro de un plazo razonable de tiempo, fijándolo en la fecha de “conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales”.

Es por ello que, dentro del citado plazo de tiempo, se debe planificar qué solución se ha de llevar a cabo para evitar incurrir en ella, teniendo en cuenta que su no “superación” le llevará al “EXIT” de la misma del grupo de consolidación fiscal.

Cuando una sociedad mercantil se encuentra –al cierre de sus cuentas anuales- en situación de “desequilibrio patrimonial”, tal circunstancia puede ser o bien transitoria y, por lo tanto, solucionable, o bien definitiva e irresoluble, de tal manera que le aboque a solicitar su declaración en concurso de acreedores o a que se acuerde su disolución (en los contados casos en los que el valor real de su patrimonio pueda afrontar el pago de los créditos de todos sus acreedores).

Ante de nada debemos analizar qué partidas de deuda tiene reflejadas en su contabilidad la Sociedad “en desequilibrio”, porque en los grupos de sociedades suele suceder -con cierta habitualidad- que la sociedad dominante (o “Holding”) haya llevado a cabo operaciones de asistencia financiera a aquellas de sus sociedades participadas que se han encontrado con necesidades de tesorería, por lo cual es normal que en la contabilidad aparezcan consignados pasivos de deudas con socios que figuran documentados como simples préstamos a los que, por tratarse de una operación vinculada, se les debe imputar el devengo de intereses a precios de mercado (medida esta que vendría a agravar la delicada situación patrimonial de la prestataria).

Si la Sociedad dominante se fija como objetivo el restablecimiento de la situación de “desequilibrio patrimonial” que padece su participada antes de que finalice el ejercicio fiscal en el que se aprueban las cuentas que reflejan tal desequilibrio, deberá optar por tres posibles soluciones: 1º.- proponer y llevar a cabo una operación de aumento de capital que podría realizarse bien por medio de aportaciones dinerarias o no dinerarias, o también por medio de una compensación de créditos (arts. 299, 300 y 301 del TRLSC); 2º.- llevar a cabo aportaciones de los accionistas y/o socios a la compensación de pérdidas; y 3º.- transformar la operación de préstamo simple en operación de préstamo participativo.

En el caso de escoger la primera solución, nosotros recomendamos siempre aprovechar esta circunstancia sobrevenida para llevar a cabo una operación“acordeón” –prevista en los arts. 343 a 345 del antes citado TRLSC- que permita enlazar de forma consecutiva una operación reducción del capital a cero con una subsiguiente de aumento de capital (por medio de aportaciones dinerarias/no dinerarias o por compensación de créditos), siempre y cuando los accionistas y/o socios partícipes de la participada así lo decidan –téngase en cuenta que los dos últimos métodos de aumentar el capital puede conducir a que no exista derecho de suscripción preferente y, con ello, se produzca una variación importante en el porcentaje de participación en el capital social de cada uno de ellos-.

Para optar por la segunda solución, debemos tener en cuenta que en el PGC[3] existe la cuenta 118 del Grupo 1 que se denomina “Aportaciones de socios o propietarios” en la cual se debe consignar aquellos “Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. (…) En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas”. Estamos ante un supuesto que no supone un aumento del capital, y aquí el margen de actuación es amplio porque el importe que se contabilice en dicha cuenta puede provenir de otra cuenta del pasivo (un préstamo previo), como de una aportación no dineraria al patrimonio social, como también de una aportación dineraria no constitutiva, en este caso, de aumento de capital.

Si, finalmente, se escoge la tercera solución, la de transformar el préstamo simple en préstamo participativo, cabe decir, antes de nada, que este tipo de préstamo viene regulado –todavía- por lo dispuesto en el art. 20 del R.D. Ley 7/1996, de 7 de junio (parcialmente modificado por las posteriores leyes 10/1996, de 18 de diciembre y 16/2007, de 4 de julio). Este préstamo se caracteriza por habilitar la participación de la entidad prestamista en los beneficios de la sociedad prestataria, además de la posibilidad del cobro de un interés fijo y de establecerse una penalización en los supuestos de amortización anticipada, si bien, en lo que nos interesa es que en el apartado letra d) de este artículo se dispone con carácter general que: “Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”.

Sea cual sea la opción escogida para subsanar o “superar” la situación de“desequilibrio patrimonial” padecida por la sociedad participada que forma parte del grupo fiscal, debemos recordar que solo tenemos hasta el último día del ejercicio en el que se aprueban sus cuentas para llevar a cabo nuestra opción, y que no podemos olvidar nuestra obligación de documentar la operación escogida y de incluir la correspondiente mención en la memoria de las dos sociedades afectadas porque, sea como fuere, nuestro objetivo final debe ser evitar el “EXIT”del grupo de consolidación fiscal.

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo