A LAS OPERACIONES DE REESTRUCTURACIÓN REALIZADAS POR MOTIVOS ECONÓMICOS VÁLIDOS NUNCA SE LES DEBERÍA APLICAR LA NORMA ANTI-FRAUDE DEL ARTÍCULO 314 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES

Cuando planteamos a nuestros clientes la realización de una operación de reestructuración de su Grupo de empresas, muchas veces nuestra principal recomendación se centra en lograr que los inmuebles de mayor valor se trasladen a una posición, dentro de la propia estructura societaria, en la que se encuentren al abrigo del riesgo empresarial que se deriva del normal desarrollo de la(s) misma(s).

En este artículo nos vamos a centrar en el estudio de cómo reubicar aquellos activos inmobiliarios que están integrados dentro del patrimonio de una sociedad mercantil que ha cesado en su actividad o simplemente no la ha desarrollado nunca, y que, por lo tanto, le alcanza la condición de “entidad patrimonial” a los efectos establecidos en el artículo 5.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante la citaremos abreviadamente como LIS)[1], y ello cuando, a su vez, dicha mercantil estuviera participada mayoritariamente por otra sociedad mercantil que desarrolla actividad económica (a la que denominaremos “sociedad operativa”), o simplemente dichos activos inmobiliarios no afectos a la actividad se encuentran integrados dentro de una "rama de actividad" o "unidad productiva".

En consecuencia, nos encontramos ante unos activos inmobiliarios que no se encuentran afectos al desarrollo de ninguna actividad económica, pero que, por motivos justificados, se hace necesario trasladarlos a otra de las sociedades del Grupo de empresas o, incluso, a la Sociedad Matriz o Holding del propio Grupo, bien para afectarlos a una actividad de arrendamiento (normalmente cediendo su uso a otra de las sociedades operativas del Grupo a través un contrato de arrendamiento a título oneroso) o bien, simplemente, para prepararlos como activos a la venta con la finalidad de captar tesorería que pueda ser inyectada en cualquiera de las empresas del Grupo (normalmente a través de la Sociedad Matriz o Holding).

Estos inmuebles están, en todos estos casos, sujetos al riesgo empresarial que a diario está corriendo su propietaria directa o indirecta (la sociedad operativa), y, por lo tanto, en aquellos supuestos de ruina económica/quiebra de ésta, los mismos quedarían a merced de sus acreedores, por lo cual es completamente lícita la decisión de llevar a cabo su reubicación, siendo ésta, en nuestra opinión, un motivo económico válido de suficiente entidad para que justifique integrarlos dentro una operación de reestructuración, porque con este tipo de operaciones se busca fortalecer el patrimonio empresarial.

Lo primero que nos debemos plantear es la realización de una operación de escisión total o parcial (que en este segundo caso puede denominarse de "segregación de participación financiera" cuando lo que se escinda sea una participación mayoritaria en otra sociedad mercantil), la cual debemos afectar, necesariamente, al régimen especial de neutralidad fiscal y diferimiento que se establece en el en el Título VII y Capítulo VII del LIS, y ello con la finalidad de recolocar, a coste fiscal cero, la titularidad directa del (de los) inmueble(s) o, en su caso, de los títulos valores que representan la participación mayoritaria en el capital social de la sociedad “patrimonial” que tiene la condición de propietaria directa de tales activos inmobiliarios.

Por otra parte, debemos recordar que una operación de escisión (total o parcial) producirá una transmisión “en bloque” de un concreto patrimonio empresarial (que puede estar compuesto por un conjunto universal de bienes y derechos) en favor de una o varias sociedades beneficiarias, y que en tal acto transmisivo la sociedad escindida (aquélla cuyo patrimonio se escinde) tiene la condición de empresario o profesional en el momento en el que realiza esta(s) entrega(s) de bienes (y entregas asimiladas) conforme se dispone en el artículo 5, apartado uno, letra b), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), en virtud del cual se reputarán como tales “b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario”.

Lo anterior va a determinar que dicha transmisión “en bloque” pueda tener, de manera alternativa, los siguientes tratamientos tributarios en la precitada Ley del IVA, según el tipo de bienes y derechos que fueren objeto de tal transmisión, y así:

• Tendría la condición de una operación no sujeta al IVA si estamos ante “La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios” conforme se establece en el artículo 7.1 de la Ley de este tributo, y ello siempre que estemos ante la transmisión de una “rama de actividad” o "unidad productiva"[2], que se produce contra la emisión de títulos valores representativos del capital social de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) de la escisión. En esta transmisión "en bloque" se canaliza, también, la transmisión de activos afectos y no afectos a la actividad económica vinculada a dicha rama o unidad, incluidos los inmuebles no afectos de los que antes hablábamos.

• Por el contrario, si nos encontramos ante una transmisión “en bloque” de un paquete o grupo de participaciones sociales en el capital “de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas” (a través de una operación de “segregación de participación financiera” ex artículo 76.2.1º -letra c- del LIS) entonces si caeremos dentro del ámbito de aplicación del supuesto de sujeción y exención que está recogido en el artículo 20.Uno.18º -letra k- de la LIVA.  

Cabe indicar, además, que, la primera situación de “no sujeción” en el IVA, nos traslada, por reenvío normativo previsto en el artículo 4 (apartado “Cuatro”) de la LIVA, al ámbito de aplicación de la modalidad impositiva de las Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) que está regulada en Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante TRLITPyAJD)[3] cuando existan inmuebles en la “rama de actividad” o “unidad productiva” que es objeto de transmisión, aplicándose lo dispuesto en los artículos 19.2, 21 y  45.I.B) -apartado 10- de dicho Texto Refundido, en los que se dispone, de manera sucesiva, la no sujeción a la modalidad de Operaciones Societarias (OS)  de las “operaciones de reestructuración” (que se definen como “las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores”), y la declaración de exención de tales operaciones en las modalidades impositivas de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) y de Actos Jurídicos Documentados (AJD).

Por su parte, la precitada exención en el IVA (aplicable a las transmisiones de títulos valores), tiene como excepción aquellas transmisiones a las que se le aplique la presunción de fraude que se regula en el en el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV)[4]. 

En todo caso, dicha presunción de fraude también resultará aplicable a las transmisiones de inmuebles, realizadas en el seno de una operación de reestructuración de una "rama de actividad" o "unidad productiva", que hayan sido declaradas no sujetas al IVA y exentas en la precitada modalidad impositiva de TPO cuando se cumplan determinadas circunstancias (que a continuación analizaremos).

Así, podemos comenzar por analizar que, en el primer párrafo del apartado 2 del citado artículo 314 del TRLMV, se dispone que no se aplicarán las anteriores exenciones de tributación (en el IVA y en el ITPyAJD) cuando concurran estos tres presupuestos (deben concurrir los tres al mismo tiempo):

1. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios. Y, en este sentido, la diferencia principal entre un mercado primario y un mercado secundario es que en los primeros es donde se emiten los títulos valores y en los segundos es donde se negocian e intercambian aquellos otros títulos que ya hubieren sido emitidos previamente.
2. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado.
3. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores («animus defraudandi»).

 Y, para ello, se establece de manera complementaria la presunción “iuris tantum” (que desplaza la carga de la prueba hacia el propio contribuyente de cada tributo) de que se está actuando con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la implícita transmisión de tales bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

• Cuando directa o indirectamente se obtenga el control de una entidad mercantil cuyo activo esté formado en un 50% por bienes inmuebles. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. 

• La misma interpretación se da en el caso de que el adquirente ya tuviera el control y con la nueva adquisición aumente la cuota de participación en la sociedad mercantil. 

• Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles. Y ello tanto en constitución de sociedades como por la ampliación de su capital social. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. Y entre la fecha de aportación y la de transmisión no deberá haber transcurrido un plazo de tres años.

 Fíjense, por una parte, en el detalle de que tal excepción normativa se ha de aplicar, únicamente, a las transmisiones de títulos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial que se tengan por realizadas en el mercado secundario, es decir, que quedan fuera de su aplicación aquellas transmisiones de valores realizadas en el mercado primario, esto es, que en lo que nos interesa en este estudio, son aquéllas que se generan “ex novo” en una operación de constitución o de ampliación del capital de una sociedad mercantil. 

Por otra parte, la aplicación de la indicada presunción de fraude exige que los títulos valores que son objeto de transmisión constituyan participaciones (mayoritarias o no) en el capital social de entidades cuyo patrimonio esté compuesto, en más del 50%, por bienes inmuebles radicados en España y, además, que los mismos no estén afectos a actividades empresariales o profesionales. Por lo tanto, cuando los inmuebles estén afectos a actividades económicas no será de aplicación la indicada presunción legal.

Y, claro, tanto en una operación de escisión total o parcial, nos vamos a encontrar con la circunstancia de que la(s) sociedad(es) beneficiarias emitirán acciones/participaciones sociales a favor de los accionistas/socios de la entidad escindida a cambio de la recepción del patrimonio que se escinde. Por lo tanto, a nuestro juicio, en tales circunstancias estaremos ante una transmisión de títulos valores que se debe entender realizada dentro del mercado primario cuando estamos, por ejemplo, ante la transmisión de una “rama de actividad” o "unidad productiva". Pero, sin embargo, no está tan claro que concurra tal circunstancia cuando el patrimonio escindido esté compuesto por títulos valores representativos de una participación mayoritaria en una sociedad mercantil (como sucede en el caso de la “segregación de participación financiera”), porque en este caso el objeto que se transmite son títulos valores (y no un conjunto universal de bienes y derechos), y podría entenderse que esta transmisión se produce en el mercado secundario, aún cuando, a cambio de su entrega o transmisión, se reciben "en canje" otros títulos valores emitidos en el mercado primario.

Y, una vez centrado el tiro, debemos poner de manifiesto que nuestra principal duda abarcará a las consecuencias tributarias de la realización de aquéllas transmisiones “en bloque” de un paquete o grupo de participaciones sociales en el capital “de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas”, denominadas de “segregación de participación financiera”, debemos determinar si a este tipo de operación de reestructuración se les aplicará la precitada norma anti-elusión o no (del artículo 314 del TRLMV).

Sea como fuere, y dado que en la mayoría de los casos estamos hablando de transmisiones de inmuebles industriales de gran superficie y valor, que, de quedar gravadas por los elevados tipos de gravamen, o bien el general del IVA (21%). o, en su caso, el correspondiente a la indicada modalidad impositiva de TPO[5], antes de planificar una operación de este tipo debemos “tentarnos bien las ropas”[6] y tener claro si vamos a poder eludir -legalmente- la aplicación de esta compleja norma tributaria anti-fraude, porque nuestro error puede producir para el transmitente (en el IVA) o para el adquirente (en el TPO) del (de los) bien(es) inmuebles transmitidos el devengo en el pago de una cuota tributaria de muchos cientos de miles de euros.

Sin embargo, debemos advertir que ninguna de las anteriores declaraciones de exención, ni tampoco la propia afectación de la operación de reestructuración al régimen especial de neutralidad y diferimiento del LIS  no resuelve el problema que nos hemos planteado anteriormente, porque, a nuestro juicio, nos encontramos ante la confrontación de unas normas de aplicación general, con la aplicación de una norma anti-fraude que se aplica como una excepción, precisamente, a dichas normas generales[7], y, como en el propio artículo 314 del TRLMV tampoco se aclara nada al respecto de las operaciones de reestructuración (para colocarlas como una excepción a la excepción de la aplicación de esta norma), nos asalta la duda por esta pésima regulación del Legislador que sólo arroja interrogantes y malos presagios (pareciendo más bien una trampa para los incautos).

Sorprende, a estas alturas, la poca claridad y profundidad de análisis que se ha llevado a cabo por la Subdirección General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Jurídicas de la Dirección General de Tributos (DGT), en la mayoría de las resoluciones dictadas a las consultas tributarias vinculantes que le han ido planteando los contribuyentes sobre la realización de estas operaciones de reestructuración y la posible aplicación de la norma especial contenida en el artículo 314 del TRLMV a las transmisiones implícitas de activos inmobiliarios llevadas a cabo en su seno, entre las que podemos destacar las siguientes:

 - En la resolución a la Consulta Vinculante V2095-19, de fecha 9 de agosto de 2019, en la que analiza un supuesto de aportaciones no dinerarias y de canje de valores, y que por lo tanto el objeto que se transmite, en primer lugar, son títulos valores, se viene a afirmar lo siguiente:

• “En el supuesto objeto de consulta se plantea una constitución de dos sociedades holding mediante una aportación no dineraria o mediante un canje de valores, por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la TRLMV, pues no se produce transmisión de valores en el mercado secundario, sino bien la transmisión de una rama de actividad, bien un canje de valores a cada sociedad de nueva creación, que, en contraprestación, entregará a cada socio respectivo de aquellas una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314.2 del citado Texto Refundido”.

 - En la resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V1888-19, de fecha 18 de Julio de 2019, en relación con las transmisiones “en bloque” producidas en el seno de una operación de fusión por absorción (que tiene consecuencias jurídicas idénticas a las transmisiones producidas en el seno de una operación de escisión), se afirma lo siguiente:

• “En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de fusión por absorción, por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produce transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores”.

 - Sin embargo, en la resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V0985-21, de fecha 19 de abril de 2021, en la que, precísamente se habla de una escisión parcial o segregación de participación financiera (de títulos valores que representan una participación mayoritaria en una sociedad mercantil que tiene activos inmobiliarios integrados en su patrimonio) se dispone, además, lo siguiente:

•  “Se pretende realizar una escisión parcial financiera proporcional de la entidad consultante en la que esta sociedad segregaría una parte de su patrimonio social compuesto por la totalidad de las participaciones que ostenta en la entidad A1 (100%) transmitiéndolas en bloque a una sociedad limitada de nueva creación beneficiaria de esta escisión (en adelante NC). Como consecuencia de esta operación los socios de la entidad consultante recibirían valores representativos del capital de la entidad NC en proporción a sus porcentajes de participación en la sociedad escindida, esto es, 50% cada uno de los dos socios. Es decir, habría una atribución proporcional del capital de la entidad NC entre los socios de la sociedad que se escinde en proporción a sus participaciones en esta última. La operación se pretende acoger al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades". 

• "En cuanto a los motivos económicos para llevar a cabo esta escisión parcial financiera proporcional, son los siguientes: (...).  Separar totalmente la actividad económica de arrendamiento de inmuebles del riesgo directo o indirecto que pueda provenir de las participaciones industriales que actualmente posee la entidad consultante (que son las entidades A2 y A3). (…)".

• "En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de escisión parcial financiera, por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 del TRLMV, pues no se produce una transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, que, en contraprestación, entregarán a los socios de aquella una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del TRLMV".

• "Ahora bien, sí podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, aún en esta segunda alternativa, tratándose de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del TRLMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, por lo que, en principio, no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del IVA o del ITP y AJD, al que está sujeta".

• "Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo”.

A resultas de lo anterior, somos bastante críticos con las respuestas dadas por el citado Centro Directivo a los casos que nos hemos planteado en este artículo, porque, en nuestra opinión:
 

•  Debe fomentar de manera más clara la realización de todas aquellas operaciones de reestructuración que se lleven a cabo por motivos económicos válidos y que, legítimamente, se afecten a la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal y diferimiento que se establece en el en el Título VII y Capítulo VII del LIS, porque la finalidad de este concreto régimen es coadyuvar al mantenimiento del tejido empresarial de nuestro país, evitando que tales operaciones se dejen de realizar como consecuencia del elevado coste fiscal que se podría derivar de las mismas, siendo perfectamente legítimo el preservar del riesgo empresarial a los bienes inmuebles que no están afectos a actividades económicas.

• No aclara, suficientemente, cuando estamos ante una transmisión de valores que se produce dentro del mercado primario o del secundario, dado que entiende que estamos en ese primer supuesto cuando se lleva a cabo una operación de aportación no dineraria o de canje de títulos valores cuando, a cambio, son intercambiados con otros títulos emitidos por una sociedad mercantil (en un proceso de constitución y/o de aumento de su capital social), o en una fusión por absorción (que incluye participaciones mayoritarias en otras sociedades mercantiles con bienes inmuebles en su patrimonio). No se entiende muy bien cómo llega dicha Subdirección General a esta conclusión de que estamos ante una operación que se produce en el mercado primario , pero es evidente, también, que el hecho jurídico que subyace en la transmisión producida en una operación de "aportación no dineraria" o de "canje" de títulos valores es por completo idéntico al que subyace en una escisión parcial o "segregación de participación financiera", sin embargo esta cuestión está, a nuestro juicio, muy lejos de estar clara (jurídicamente).

• Las transmisiones “en bloque” de una "rama de actividad" o "unidad productiva", aún cuando lleve consigo bienes inmuebles no afectos, no pueden caer dentro del ámbito de aplicación del artículo 314 del TRLMV, y ello porque nos encontramos, claramente, ante una transmisión que se produce dentro del mercado primario de títulos valores (porque los títulos que se entregan a los socios de la sociedad escindida provienen de la constitución de una sociedad o de la ampliación de su capital social).

• Además, si estamos ante una transmisión de títulos valores que se entienda producida dentro del mercado primario, y no del secundario, ya no podría quedar nunca sometida a la esfera de aplicación del artículo 314 del TRLMV aunque tal transmisión lleve implícita la transmisión de bienes inmuebles no afectos a actividades económicas, porque estamos ante la falta de uno de los tres presupuestos que habilitan la aplicación de dicho precepto, por lo cual no se entiende la conclusión final de su comentada Resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V0985-21 (antes transcrita “en extracto”), porque, a nuestro juicio, faltando dicho presupuesto habilitante para la aplicación de dicha norma (de que la transmisión de títulos se lleve a cabo en el mercado secundario), ya no se puede ni debe entrar a valorar si el inmueble está o no afecto al desarrollo de una actividad económica.

• Y, por último, que si estamos ante una operación de escisión parcial a través de la cual se lleva a cabo una "segregación de participación financiera" se debe pronunciar de manera más clara sobre su realización cuando los títulos valores que son objeto de transmisión engloben a activos inmobiliarios que no estén afectos a la realización de actividades económicas.

Asimismo, debemos ser muy críticos con la actual redacción del artículo 314 del TRLMV toda vez que en la misma no se establece como excepción a su aplicación a las operaciones de reestructuración que, legítimamente, se afecten al precitado régimen especial del LIS, y, sin duda, constituye un ejemplo, entre muchos otros, de la interesada indefinición que sobrevuela nuestra normativa tributaria con el beneplácito de nuestro mejorable Legislador, lo cual está produciendo efectos devastadores en el empresariado de nuestro país que, en casos idénticos a los analizados en este artículo, no se deciden llevar a cabo este tipo de operaciones que resultan tan necesarias para reordenar su patrimonio empresarial por el riesgo que supone que algún funcionario "iluminado" de la Administración Tributaria decida aplicar la indicada norma anti-fraude a una operación de reestructuración que persigue, con su realización, una finalidad completamente legítima, y, en tal supuesto, sería absurdo que una operación que se afecta válidamente al mencionado régimen especial del LIS pueda, sin embargo, quedar absurdamente gravada por el IVA o por la modalidad de TPO, porque, en nuestra opinión, a las operaciones de reestructuración realizadas por motivos económicos válidos nunca se les debería aplicar la presunción contenida en la indicada norma anti-fraude.

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES

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