Análisis de las medidas legales que afectan al ámbito concursal y societario que se contienen en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril

Por su importancia y calado para la propia práctica del Derecho Concursal, y ante la posibilidad evidente de que esta extraña situación que estamos viviendo pueda terminar provocando un importante Tsunami de procedimientos concursales, estimamos necesario analizar en este artículo las importantes medidas legales que se han adoptado en esta materia en el pasado Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que han entrado en vigor el pasado día 29 de abril de 2020.

Cabe comenzar por señalar que el principal objetivo que ha tenido el Gobierno de España es evitar que los futuros concursos de acreedores acaben todos con el cierre y  liquidación de la empresa, por lo cual se ha puesto el énfasis en tres aspectos que la práctica concursal ha venido perfilando a lo largo de los durísimos años de la anterior crisis económica: en primero lugar, en tratar de retrasar la obligación de solicitud de concurso de acreedores, toda vez que una sociedad que se ve abocada a solicitar el concurso voluntario de acreedores queda, sin duda, tocada y señalada en el ámbito financiero y comercial, lo cual constituye una traba que resulta muchas veces insuperable; en segundo lugar, en facilitar los acuerdos refinanciación, los acuerdos extrajudiciales de pagos o las propuestas anticipadas de convenio de acreedores, y lo que es más importante, facilitar su posible modificación posterior; y, en tercer lugar, en  tratar de facilitar la venta de las unidades productivas que, por sí mismas, puedan seguir funcionado y generando beneficios a su propietario y, sobre todo, ayuden a mantener el tejido empresarial y los contratos laborales.

Si entramos en el estudio de la propia Exposición de Motivos de este Real Decreto-Ley, nos encontramos ya con una plena declaración de principios al reconocerse con carácter palmario que la “crisis sanitaria del COVID-19” va a constituir un “obstáculo adicional a la viabilidad de las empresas concursadas”, más bien habría que decir que parece que va a ser un “obstáculo insalvable” para una gran cantidad de empresas y empresarios de aquellos sectores que van a resultar, sin duda, más afectados por la situación actual de reclusión en los domicilios particulares y por las famosas fases de desescalada y, sobre todo, por la gran desconfianza que se generará para el consumo de determinados bienes y servicios. Y ello sin tener en cuenta el “efecto boomerang” que tendrá en otros sectores que, sobre el papel, no parecerán tan afectados como el conjunto del sector servicios, del retail, etc.

Así, se dedica la totalidad del CAPITULO II a establecer las diferentes “Medidas concursales y societarias” que vamos a ir analizando una por una a continuación:

A).-    Modificación del convenio concursal:

En el artículo 8 se introduce una posibilidad de modificar el convenio concursal ante la situación anormal y de urgencia económica que generará la crisis del COVID-19 matizando la posibilidad que vino a introducir en nuestro Derecho la Ley 9/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes en materia concursal, procedente del Real Decreto-Ley 11/2014 de 5 de Septiembre[1], que ya llegó muy tarde para la mayoría de concursos de acreedores en los que la empresa deudora se marchó a liquidación definitiva tras no poder cumplir un convenio que, en muchos casos, era muy difícil de cumplir en condiciones normales y que era de imposible cumplimiento en la grave situación económica en la que estaba nuestro país en los años 2011-2014.

La idea, ahora, es que, durante el plazo de UN AÑO, a contar desde la fecha de declaración del Estado de Alarma Sanitaria (el 13/03/2020), se le brindará al concursado la posibilidad de presentar una propuesta de modificación de aquél convenio que se encuentre en fase de cumplimiento.

Con esta solicitud se deberá presentar, como es lógico, un nuevo plan de viabilidad y un nuevo plan de pagos, y además, habrá de acreditar la relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y también de aquellos otros que se hubieran generado durante la propia fase de convenio y estuvieran pendientes de pago, porque la situación en cuanto a la lista de acreedores no puede ser la misma que existía cuando el convenio se aprobó.

La propuesta de modificación se tramitará siguiéndose los mismos trámites que se establecen en los artículos 111 a 132 de la Ley Concursal, pero, sin embargo, para agilizar su tramitación y, sobre todo, evitarle carga al propio Juzgado Mercantil, ésta será por escrito (“cualquiera que sea el número de acreedores”), y para su aprobación se exigirán las mismas mayorías del pasivo que resultaron exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario.

Se fija como límite que la modificación no afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación.

Como “contra-medida” se establece que no se admitirán a trámite las declaraciones de incumplimiento del convenio que se presenten durante los seis primeros meses a contar desde la declaración del Estado de Alarma, pero se dará traslado de las mismas al concursado, y las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde que finalice dicho plazo (de seis meses). Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que tendrá prioridad de tramitación frente a las solicitudes de declaración de incumplimiento.

Por último, cabe indicar que estas mismas reglas se aplicarán a los acuerdos extrajudiciales de pago.

B).-  Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación:

Otra de las medidas importantes (estrechamente vinculada a la anteriormente comentada) está centrada en el necesario aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación que le corresponde a aquél deudor que conoce ya su situación de incumplimiento del convenio de acreedores, la cual se debe realizar con anterioridad a la fecha en la que, cualquier acreedor, se solicite la declaración de incumplimiento del mismo.

De esta manera, se fija un plazo de UN AÑO a contar desde la fecha declaración del estado de alarma, en el que el deudor se le permitirá cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal, pero sólo cuando presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo

Evidentemente, durante dicho plazo de UN AÑO, el propio Juez del concurso no podrá dictar el correspondiente auto por el que se declara abierta la fase de liquidación, y ello aún a pesar de que exista un acreedor que hubiere acreditado la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.

Ahora bien, si dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma sobreviene el incumplimiento de la modificación del convenio que hubiere resultado aprobada, se establecen las siguientes prevenciones en relación con el “dinero nuevo” o “fresh money” que hubiere percibido la concursada, y así, “tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir”.

 C).- Acuerdos de refinanciación:

Con la finalidad de otorgarle las mismas posibilidades de modificación a los acuerdos de refinanciación se habilita que el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación, y ello durante el plazo de UN AÑO que transcurra a partir de la fecha de declaración del Estado de Alarma.

Igualmente, no se admitirán a trámite las declaraciones de incumplimiento del acuerdo de refinanciación que se presenten durante los seis primeros meses a contar desde la declaración del Estado de Alarma, pero se dará traslado de las mismas al deudor, y no se admitirán a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde que finalice dicho plazo (de seis meses). Durante esos seis meses + uno adicional el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado de lo mercantil competente que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.

D).- Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores:

Se fija, con carácter excepcional, un extenso período de tiempo, que irá desde la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley (el 29/04/2020) y el próximo final del año (el 31/12/2020), durante el cual el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá que cumplir con la obligación de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

De la misma manera y en paralelo, los jueces de lo mercantil no podrán admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieren presentado durante ese período de tiempo, y, además, se tramitarán con preferencia las solicitudes de concurso voluntario de acreedores que se presenten antes de fin de año (31/12/2020), aún cuando la misma fuese de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario que hubiere presentado uno de sus acreedores.

Además, se aclara que será plenamente aplicable lo previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal para las comunicaciones de la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, cuando se presenten con anterioridad al día 30/09/2020 (dado que en este caso estaríamos ante el plazo de cuatro meses -3+1-).

 E).- Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor:

Con la finalidad de fijar un nueva barrera de defensa para el “dinero nuevo” o “fresh money”, se establece la norma temporal de que, en los concursos de acreedores que se declaren dentro de los DOS AÑOS siguientes a la declaración del Estado de Alarma, todos los ingresos de tesorería que den concepto de préstamos, de créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde dicha declaración se le hubieran concedido al deudor por quienes, según el artículo 93 de la Ley Concursal, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, tendrán la consideración de créditos ordinarios.

De la misma manera, en los concursos de acreedores que se declaren dentro de esos mismo DOS AÑOS siguientes la declaración del Estado de Alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, aquellos en que se hubieran subrogado quienes tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, y siempre a partir de la declaración de ese estado.

F).- Impugnación del inventario y de la lista de acreedores:

En materia procesal, con la previsión de evitar que se produzca un colapso en los Juzgados de lo Mercantil, se establece que las pruebas documentales y periciales se constituirán en los únicos medios de prueba admisibles, salvo que el Juez del concurso determine otra cosa, en los incidentes concursales que pudieran surgir en materia de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, y esta medida entrará en vigor en todos aquellos concursos de acreedores en los que la administración concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores a fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley, y la misma se mantendrá durante los DOS AÑOS siguientes -a contar desde la declaración del estado de alarma. Por lo tanto, los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán ir adjuntos con la propia demanda incidental y con las contestaciones-oposiciones que se presenten a la misma.

Asimismo, se establece que la falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento, salvo que se trate acreedores de derecho público.

 G).- Tramitación preferente:

Duran el año que transcurra a continuación de la fecha de declaración del Estado de Alarma se se tramitarán con carácter preferente:

a) Los incidentes concursales en materia laboral.

b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.

c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.

d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.

e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.

f) La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.

 H).- Enajenación de la masa activa:

De manera similar -con la finalidad de evitar el colapso judicial-, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa, y esta medida será aplicable a todos los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del Estado de Alarma, así como también en aquellos que ya se encontrasen “en tramitación” en la indicada fecha.

Se exceptúan los supuestos de enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, o bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez.

También quedarán fuera de esta norma general aquellos supuesto en los que el juez del concurso hubiese autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o, en su caso, la dación en pago o para pago de dichos bienes al acreedor con privilegio especial, toda vez que en tales casos se estará a los términos que se hubieren fijado en dicha autorización.

 I).-  Aprobación del plan de liquidación:

Para agilizar el inicio de la fase de liquidación de aquellos concurso en los que estuviera pendiente de dictarse el Auto de aprobación del Plan de Liquidación, se fija un plazo de QUINCE DÍAS para que el Juez dicte el correspondiente Auto a contar desde que el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina del juzgado.

La misma agilización se predica al Letrado de la administración de justicia para que curse el trámite de puesta de manifiesto del Plan de Liquidación presentado por la Administración Concursal para permitir la formulación de observaciones o propuestas de modificación.

J).- Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos:

Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.

K).- Suspensión de la causa de disolución por pérdidas:

Y en materia de Derecho Societario se establece que no se tomarán en consideración las pérdidas en que incurran las sociedades mercantiles durante el ejercicio 2020 a los efectos de la causa de disolución que se recoge en el artículo 363.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Y se adelanta, además, que sin en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejasen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (la causa de disolución antes comentadas), deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio, dentro del plazo de DOS MESES a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de la correspondiente Junta General en la que se proponga la disolución de la sociedad, a no ser que se acuerde aumentar o reducir el capital en la medida suficiente, y ello sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso.

Por último, cabe decir que se ha integrado en este Real Decreto Ley la “Disposición transitoria segunda” en la que se pretende regular aquellos supuestos en los que, durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de su entrada en vigor, se hubiera presentado una solicitud de concurso necesario, una solicitud de apertura de la fase de liquidación por el deudor que no pudiere cumplir con un convenio aprobado con sus acreedores, así como las solicitudes de declaración de incumplimiento de convenio o de apertura de fase de liquidación presentados por un acreedor, toda vez que en tales casos serán de plena aplicación todas las normas y plazos excepcionales que antes se han expuesto.

No queremos desmerecer esta necesaria iniciativa legislativa, pero es evidente que la misma se quedará corta para la que se prevee que será una avalancha de nuevos procesos concursales, y los que llevamos padeciendo los excesos del Legislador ya nos imaginamos que esta no será la última reforma legislativa que tendremos este año, y solo pedimos que el Gobierno escuche al comité de expertos que conforma la Comisión General de Codificación Mercantil, y, sobre todo, a los Jueces de lo Mercantil y a los Colegios Profesionales que estarán, como siempre, en primera línea de batalla.

Espero una vez más que estos breves apuntes os sirvan de ayuda. Cuidaros mucho y, ya sabéis, #SeguimosAdelante y que el desánimo no pueda con vosotr@s.

 

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES

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