¿Es posible arbitrar la salida de un accionista/socio minoritario al amparo del Régimen Especial de neutralidad y diferimiento?

Como viene siendo habitual en el alocado e inseguro mundo del Derecho Tributario español existen siempre dos o más vías alternativas para llevar a cabo una misma operación económica y, claro está, nuestra Administración Tributaria hace todo lo posible por dificultar la elección de la que resulte menos onerosa –fiscalmente- para el obligado tributario a pesar del libre ejercicio del derecho de opción y de que la misma pueda ser catalogada como plenamente admisible conforme a Derecho.

Esto mismo sucede con los supuestos de salida o de separación del accionista o socio minoritario del capital de una sociedad mercantil, siendo siempre la opción más gravosa la alternativa de llevar a cabo la consabida operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a la persona (física o jurídica) saliente o que se separa (que no vamos a analizar en este artículo).

En esta cuestión debemos comenzar por indicar que casi nadie repara en la opción de llevar a cabo esta operación de salida o de separación al amparo de una operación de reestructuración (de escisión –total o parcial- ) que se afecte, de forma específica, al Régimen Especial de neutralidad fiscal y de diferimiento de plusvalías que se regula en los artículos 76 a 89 del nuevo Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), si bien, para ello es necesario cumplir con determinados requisitos que vamos a analizar a continuación.

El concepto mercantil de la operación de escisión viene definido en los artículos 68 y siguientes de la vigente Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante LME), de tal manera que la misma puede efectuarse a través de cualquiera de las siguientes modalidades:

a).- Mediante la escisión total de una sociedad:

En virtud de la cual se divide su patrimonio en dos o más partes que se transmiten en bloque por sucesión universal, ya sea a otra sociedad existente o a una de nueva creación, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su participación en la sociedad escindida.

Por medio de este tipo de escisión se produce la extinción sin liquidación de la sociedad escindida mediante su disolución y división de todo su patrimonio en dos o más partes, se produce también la transmisión a título universal de cada una de esas partes a otra(s) entidad(es) preexistente(s) o de nueva creación, y, finalmente, los socios de la escindida participan en el capital de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s).

Cabe indicar también, que se regula el supuesto de las operaciones de “escisión total no proporcional cualitativa”, a través de las cuales no se atribuyen a los socios de la sociedad escindida acciones de todas las sociedades beneficiarias, siempre y cuando se tenga para ello el consentimiento individual de todos los afectados.

b).- Mediante la escisión parcial de la sociedad:

Dicho concepto de escisión parcial coincide con lo establecido a efectos fiscales, tanto si el patrimonio escindido constituye una rama de actividad, como si dicho patrimonio está constituido por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en esta -participación financiera-.

Las características principales de este tipo de escisión son las siguientes: no extinción de la sociedad escindida; transmisión a título universal de una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindida a otra entidad preexistente o de nueva creación, constituyendo cada parte una unidad económica; participación de los socios de la entidad escindida en el capital de en proporción a la participación en la escindida; y, por último, en el caso de que los patrimonios transmitidos constituyesen por sí mismos una o varias empresas, posibilidad de atribución a las entidades beneficiarias de las deudas contraídas para la organización de la empresa que se traspasa.

c).- Mediante la segregación de una parte del patrimonio de la sociedad:

Es aquella operación a través de la cual una sociedad transmite a otra en bloque, por sucesión universal, una o varias partes de su patrimonio social, teniendo cada parte que constituir una unidad económica, y recibiendo directamente dicha sociedad todas las acciones, participaciones o cuotas de la empresa que se traspasan. Esta figura constituye una novedad de la LME, y está regulada en el artículo 71 de la LME, radicando su diferencia principal con la escisión parcial antes comentada en el hecho de que mientras en ésta última las acciones de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) las asumen directamente los accionistas de la entidad escindida, en este otro tipo de operación de escisión las acciones de la sociedad beneficiara las asume en su patrimonio la sociedad escindida.

Por otra parte, el concepto fiscal de la operación de escisión se define, asimismo, en el artículo 76, apartado 2, sub-apartado 1º, del LIS al distinguir las tres diferentes operaciones que se indican a continuación:

Ahora bien, debemos preguntarnos: ¿cómo podemos articular la separación del capital de un accionista o socio minoritario a través de una operación de escisión?.

La respuesta no es sencilla, pero podemos anticipar que sólo se podría llevar a cabo en aquellos supuestos en una parte de los valores representativos en el capital social de la(s) sociedad(es) que resulte(n) beneficiada(s) por el patrimonio escindido se atribuyan únicamente al accionista o socio minoritorio saliente y no al resto de los accionistas o socios que van a permanecer en el capital de la sociedad escindida, rompiendo de este modo el “criterio de atribución proporcional a título cualitativo”.

¿Qué significa  romper el “criterio de atribución proporcional a título cualitativo”?.

En este sentido debemos indicar que, lo normal, es que una operación de escisión tenga por objeto atribuir el patrimonio escindido a cada uno de los accionistas o socios en la misma o idéntica proporción al que tenían sus respectivas participaciones en el capital social de la sociedad escindida, con lo cual los mismos accionistas o socios participarán de igual manera en el capital social de la(s) sociedad(es) benefiaria(s) de la escisión (en la misma proporción cualitativa).

Pero, sin embargo, cabe la posibilidad de que se pueda romper dicho criterio de atribución proporcional a título cualitativo cuando en la división y atribución de los patrimonios entre la sociedad escindida y la(s) sociedad(es) que resulte(n) beneficiaria(s) de la escisión aún cuando se respete el “criterio de atribución proporcional a título cuantitativo”, y, de este modo, se atribuya a cada accionista o socio, o grupo de ellos, un valor proporcional del patrimonio de aquélla que resulte cuantitativamente idéntico al que representaba su participación originaria en la misma, dejando, por lo tanto, de ser todos ellos accionistas o socios de cada una de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) de esta operación de reestructuración.

Esta alternativa que se denomina “escisión subjetiva y no proporcional (a título cualitativo)” tiene como finalidad atender a las circunstancias personales de los accionistas o socios (subjetiva), y ha de tener en cuenta el hecho de que las acciones o participaciones sociales en las que se distribuya el capital social de la(s) sociedad(es) de nueva creación que es (son) fruto de la escisión (NEWCO's) no se atribuirán en la misma proporción que mantienen aquellos en la sociedad escindida (no proporcional a título cualitativo).

Ahora bien, debemos tener en cuenta que en el artículo 76, apartado 2, sub-apartado 2º, del LIS se dispone lo siguiente:

“En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad”.

Así, a la vista del contenido del ya citado sub-apartado, para que se admita la afección al Régimen Especial del LIS de un supuesto de escisión no proporcional esta norma fiscal viene a exigir el cumplimiento de los siguientes requisitos:

-  Que exista, al menos, dos o más entidades adquirentes en la operación de escisión (lo cual no permitiría llevar a cabo una operación de escisión total o parcial siempre y cuando se cumpla con este requisito).

- Que los patrimonios que se atribuyan a las entidades adquirentes constituyan ramas de actividad (independientes).

 

A tal efecto, podemos indicar que la Dirección General de Tributos (DGT) se ha pronunciado, en múltiples ocasiones[1], en sentido negativo –de no admitir como válidos los supuestos de escisión parcial que no cumplan el requisito de la proporcionalidad cualitativa-, con los siguientes dos argumentos:

- Que solo se atribuyen a un socio, o grupo reducido de socios, las acciones y/o participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión.

- Que la operación de escisión parcial solo puede ser encuadrada como de separación de socios y no como una escisión parcial afecta al Régimen Especial de neutralidad fiscal y de diferimiento de plusvalías del LIS.

Nos encontramos siempre ante el conflicto de los límites que separan la llamada “Economía de Opción” de la simple “Elusión Fiscal”, y que nuestra Administración Tributaria normalmente interpreta a favor de este segundo concepto cuando exista una opción fiscal más perjudicial que venga a gravar de forma alternativa la operación planteada por los obligados tributarios en su consulta.

Esta negativa de nuestra Administración Tributaria a aceptar como válida este opción alternativa y viable (legalmente) de separación de los accionistas o socios de una sociedad mercantil ha podido determinar que nuestra Dirección General de Tributos haya evitado contestar, afirmativamente, a las más que numerosas consultas que, sobre esta concreta materia, se le han formulado en la última década.

Sin embargo, si tenemos en cuenta el contenido de las sentencias, de fecha 16 de febrero y 9 de marzo de 2011, dictadas ambas por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (recursos CA 320/2007 y 110/2008), las sentencias, de fecha 21 de mayo de 2013 y de 21 de febrero de 2014, dictadas por la Sección 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (recursos CA 103/2010 y 1537/2010), y la reciente sentencia, de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Rec. 2581/2014), así como también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 22 de mayo de 2010 (recaida en el Caso Modehuis A. Zwijnenburg nº. C-352/08), nos podemos encontrar con que es posible alcanzar resultados idénticos al de separación de un socio a través de una operación de escisión parcial en la que la beneficiaria de la misma sea una sola entidad, y ello sin que implique tributación para ninguno de sus intervinientes, dado que la interpretación que hace estos tribunales de la regla de la proporcionalidad se llega a la conclusión de que entienden que es suficiente con que se cumpla la proporcionalidad cuantitativa (y no la cualitativa como viene exigiendo aún ahora la Administración Tributaria).

Aún así, cabe citar que, muy recientemente, nuestra Dirección General de Tributos se ha pronunciado al respecto de este tipo de operación de reestructuración en la novedosa consulta tributaria V2125-12 (de fecha 6 de noviembre de 2012), al admitir, por primera vez aunque de forma indirecta, la afectación al Régimen Especial de una escisión total no proporcional a título cualitativo en favor de dos sociedades de nueva creación (NEWCO’s), en virtud de la cual la sociedad escindida divide su patrimonio con disolución sin liquidación, siempre y cuando los patrimonios recibidos por cada una de las sociedades favorecidas constituyan ramas de actividad, y ello en base a lo dispuesto en el apartado 2.2º del artículo 76 del LIS que establece que “En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad”.

Ello no significa que las escisiones parciales no puedan, también, estar afectas a dicho Régimen Especial cuando no respeten el criterio de la proporcionalidad cualitativa, sino que es necesario que la escisión se realice a favor al menos de dos o más entidades de nueva creación (NEWCO’s).

Esta última conclusión determina, a nuestro entender, que sí será posible afectar al citado Régimen Especial (de neutralidad fiscal y de diferimiento de plusvalías) tanto los supuestos de la escisión total como parcial de las sociedades mercantiles siempre y cuando existan, al menos, dos o más sociedades beneficiarias de esta operación y además que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad (dejando al menos otra actividad económica independiente afecta al patrimonio de la sociedad escindida), por lo cual queda un poco en la “zona oscura” aquellos supuestos de escisión parcial en las que solo hubiere un único beneficiario –que no recomendamos llevar a cabo por estar al límite de la interpretación legal-.

Por otra parte, debemos recordar también que en el artículo 81 del LIS establece la aplicación del régimen de neutralidad fiscal y de diferimiento de plusvalías a los socios que participan en las operaciones de fusión y escisión (como en este caso), determinando los siguientes efectos:

1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente;

2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas del LIS, del IRPF o del IRNR (según proceda), aclarándose que esta valoración será aumentada o disminuida en el el importe de la compensación complementaria en dinero que hubiere sido entregada o recibida;

3. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.

Se añade, además, la mención expresa de que tal beneficio se aplicará solamente a aquéllos socios –en este caso personas físicas- “que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español”. Lo cual determina que la accionista residente en Suecia podrá beneficiarse de su aplicación.

Tampoco olvidemos que, la afectación de la operación al indicado Régimen Especial, determinará también que la sociedad escindida se beneficiará del hecho de que no tributará en el Impuesto sobre Sociedades por la posible plusvalía latente que hubiera generado el aumento de valor de los diferentes elementos que compongan el patrimonio que fuere objeto de escisión desde su fecha de adquisición o de producción, ni tampoco tributará en la modalidad de operaciones societarias del ITPyAJD como consecuencia de la realización de la operación de reducción de capital que va íntimamente unida a la propia operación de escisión.

En todo caso, nuestra recomendación siempre sería tramitar primero, y dentro de un plazo de tiempo previo y prudencial, una consulta tributaria vinculante planteando la opción por la escisión total o parcial con la finalidad de asegurar la máxima seguridad jurídica para las personas intervinientes y que resulten beneficiarias de tal tipo de operación mercantil.

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo.

AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES
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