¿Se ha abierto la veda del “ASESOR FISCAL”? (aviso a navegantes)

Al hilo del reciente juicio penal por delito fiscal al que fue sometido el laureado y admirado futbolista Lionel Messi, como también del procedimiento de investigación -en vía penal- al que está siendo sometido el otro futbolista global que es Cristiano Ronaldo, se ha venido a poner en el disparadero a los que fueron sus asesores legales y fiscales al señalárseles como posibles co-autores y planificadores de una estrategia fiscal tendente al fraude a la Agencia Tributaria.

Así, en el primero de tales casos (de Messi), el propio Tribunal Supremo en la sentencia que vino a resolver dicho proceso vino a considerar “insólito” que en ninguna de las instancias judiciales inferiores (en la fase de instrucción y en la de apertura del juicio oral) se haya dirigido la acusación contra los asesores fiscales de este futbolista (Messi) al indicar que “No se acierta a encontrar coherencia en esa estrategia procesal, que garantiza impunidad a tales profesionales y fundamenta la acusación al recurrente –Messi- en el empleo de fórmulas que éstos crearon y suministraron al acusado, incluso hasta gestionar su puesta en práctica”, y sigue diciendo que “Cuando acude al despacho profesional no es para que éste le informe sobre cuál sea su obligación tributaria y cómo darle adecuado cumplimiento, sino para que le indiquen cómo lograr eludirlo, pues solamente desde este designio se comprenden los actos materialmente ejecutados por el acusado”. Sin embargo, en este caso, el que fue su Asesor Fiscal y Apoderado (Angel J. Juarez) se fue “libre de polvo y paja”, sin que nadie instase o dirigiese la acción penal contra él, lo cual, dada la condena de la que ha sido objeto su "antiguo" cliente tiene que darle la sensación de ser un tipo con suerte.

En el caso de la investigación penal a Cristiano Ronaldo por supuesto delito fiscal que actualmente se tramita ante un Juzgado de Instrucción de Pozuelo de Alarcón (así como el de otros conocidos jugadores que también están en el punto de mira de la Agencia Tributaria), se sospecha tanto de su Agente Deportivo desde hace muchos años (Jorge Mendes), como del que fue su Asesor Legal (Julio Senn), lo cual les ha colocado en situación de ser imputados –inicialmente- como posibles coautores si, finalmente, los hechos investigados y las cuotas supuestamente defraudadas a la Hacienda Pública puedan ser susceptibles de ser encuadrados dentro del tipo penal del “delito fiscal”. Desde luego, por mi parte, no les deseo a ambos ningún mal o penalidad, al igual que se lo deseo a su citado cliente (toda vez que su caso no es, ni de cerca, parecido al de Messi), pero lo cierto es que la tendencia actual juega ahora en su contra.

Para analizar su grado de relación con su cliente en la supuesta comisión delictiva, debemos recordar, claro está, lo que disponen los artículos 28 y 29 del Código Penalen relación con las personas que inducen a otro a cometer un delito en concepto de autores (o co-autores) del mismo, o los que colaboran en su realización en concepto de cómplices.

 

En el primer caso, en el artículo 28 del Código Penal se considerarán también “autores” del delito, tanto a los inductores (“los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo”), como a los cooperadores (“los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”), y, desde luego, no cabe ninguna duda que cualquier “asesor fiscal” es susceptible de ser encuadrado en esta segunda opción de co-autoría (como “cooperador necesario”), siempre y cuando se pueda llegar a entender que él mismo ha participado “con actos relevantes” en la comisión del propio hecho delictivo, pero que, sin embargo, no es la persona a la que se atribuirá la ejecución directa del delito. Su labor es la de presta una "colaboración eficaz", a modo de coadyuvante, en la ejecución del delito, de tal manera que el mismo no se llevaría a efecto sin su "necesaria" participación.

Por su parte, la determinación del “asesor fiscal” como “cómplice” de la comisión delictiva (ex artículo 29 del Código Penal), vendría a determinar una participación o colaboración “no esencial” en la ejecución del delito. De ser así, la futura condena del cómplice se verá reducida, respecto de la impuesta a los autores del delito, al imponérsele una pena “inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito” (ex. artículo 63 del Código Penal).

Dicho lo anterior, cabe determinar, aunque sea desde fuera y a lo lejos, si se puede llegar a entender que la participación de los asesores legales (fundamentalmente los “fiscales”) y deportivos de Lionel Messi y Cristiano Ronaldo ha sido “decisiva”, “relevante” y “necesaria” en la elección, por su parte, de las estrategias fiscales (con interposición de sociedades mercantiles radicadas en paraísos fiscales o en países de baja tributación) a través de las cuales se ha canalizado el cobro de los derechos de imagen mundiales de ambos jugadores de futbol.

Desde luego, una mayor parte de nosotros –los asesores- podemos pensar lo queramos, e incluso dar un paso adelante –o no- en defensa de nuestros compañeros de profesión, proclamando su inocencia, o su no participación en la comisión delictiva, pero ello no empece que, en mi modesta opinión, venga a estimar que “se ha abierto la veda del asesor fiscal”, y, por lo tanto, a partir de ahora no será nada raro que otros compañeros –en asuntos de menos empaque que los dos comentados- comiencen a pasar por el calvario de ser imputados, e incluso enjuiciados, en aquellos casos de sus clientes en los que la supuesta defraudación fiscal encaje en el tipo del delito fiscal y medie un “efectivo” asesoramiento que haya encaminado al obligado tributario por la vía del “fraude fiscal”.

Por último, y de forma complementaria a lo todo lo anterior, debemos recordar que todo “asesor fiscal” ha de tener cuenta, también, la posibilidad de la propia Administración Tributaria pueda declararlo responsable solidario en el pago de la deuda tributaria y en el importe de la sanción por infracción tributaria si hubiere colaborado “activamente” en la realización de la infracción tributaria, y ello conforme a lo dispuesto en el art. 42.1 de la Ley General Tributaria, y ello a través del consecuente procedimiento de derivación de responsabilidad.

Es por ello que, al albur de estos casos, no puedo dejar de recordar uno de los consejos que me dio mi padre cuando comencé mi andadura en esta difícil profesión: “mantente siempre dentro de la más estricta legalidad”; cuestión esta en la que creo firmemente y que vengo a aplicar en mi día a día, lo cual aconsejo (“aviso a navegantes”).

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES

https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1