La moratoria concursal no evita la responsabilidad de los administradores de empresas insolventes

El Consejo de Ministros del Gobierno de España, celebrado el pasado viernes día 12 del presente mes de marzo de 2021, ha acordado prorrogar, hasta el 31 de diciembre de 2021, la llamada "moratoria concursal" que había sido establecida previamente hasta el 14 de marzo de 2021. Esta medida tiene como objetivo el dar un mayor plazo a las empresas para que puedan reequilibrar sus balances y evitar así procesos concursales innecesarios que pudieran abocar a su liquidación y extinción.  

Este nuevo marco normativo viene establecido en la Disposición Final Séptima del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (BOE 13/03/2021), en virtud de la cual se acuerda la modificación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, ampliando la moratoria concursal hasta el próximo 31 de diciembre de 2021, liberando, así, para aquellos deudores que se encuentren en estado de insolvencia, de su obligación de solicitar concurso, hayan o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y el cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha, por lo tanto, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020 (fecha de inicio de los efectos provocados por la declaración del estado de alarma sanitaria en España) y hasta esa fecha límite.

Igualmente, se amplía el plazo para renegociar, tanto los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago (ambos son instrumentos previos al concurso), como los propios convenios concursales; y se amplían, también, las medidas procesales que agilizan los procesos, como la tramitación preferente y el fomento de la subasta extrajudicial.

Sin embargo, ante esta nueva prórroga o moratoria, debemos reflexionar si esta medida viene a liberar de responsabilidad patrimonial a los administradores de aquellas sociedades mercantiles (empresas) que en el mercado se identifican como «zombie», bien porque se encuentren en situación de insolvencia actual (no inminente) y, además, en causa de disolución por desequilibrio patrimonial, o bien porque viniesen arrastrando una mala situación económica antes de la pandemia del COVID-19, y sea evidente que no van a poder ser reflotadas y/o mantenidas financieramente con los paquetes de ayudas.

Es más que probable, además, que este tipo de empresas mantengan importantes deudas con la Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que, en muchas ocasiones, no son capaces de abonar la cuota mínima de cotización derivada de los sucesivos ERTE que han sido aplicados a su plantilla de trabajadores.

Y, en este sentido, debemos indicar que, cuando los abogados analizamos si una sociedad debe solicitar la prórroga de su obligación de concurso o, en su caso, si debe tramitar con urgencia su solicitud de declaración en concurso por encontrase ya en situación de ser inevitablemente liquidada, una de las cuestiones principales que hemos de tener en cuenta es la de proteger de cualquier responsabilidad patrimonial a sus administradores, y creo que esto se hace imposible de defender con la simple aplicación de la moratoria concursal. 

En mi opinión, no sirve de nada “liberarles” de la obligación de solicitud de concurso de la sociedad que administran por motivos como estos:

1. La liberación temporal de la obligación de solicitud de concurso no afecta, en absoluto, a los supuestos de derivación de responsabilidad en el ámbito tributario, que se recogen en los artículos 41 a 43 de la Ley 58/2003 General Tributaria, de 17 de diciembre, porque, incluso, si analizamos la llamada responsabilidad por deudas atribuible a los administradores de hecho y de derecho que se recoge en el apartado 1.b) del artículo 43 de esta Ley, se dispone que se declarará su responsabilidad “siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago”. Es decir, que puede suceder que el ampararse en la moratoria concursal (cuya redacción no contempla ampliar sus efectos legales más allá de liberar de la mera obligación de solicitar concurso de acreedores) no le exima de asumir la responsabilidad que le pudiera derivar la Administración Tributaria por no haber hecho lo necesario para garantizar el pago de la cuota del tributo.
2. Asimismo, según la normativa recogida en los artículos 18.3, 33.2, 141, 142, 143 y 168 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), y en su normativa de desarrollo (el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, y el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre) determina que la responsabilidad de los administradores resulta exigible, aunque “no sea procedente solicitar la declaración de concurso”, ya que a la Tesorería General de la Seguridad Social le basta con probar la existencia y/o concurrencia de la causa legal de disolución en la que se encuentra la Sociedad deudora y atribuir a sus administradores la realización de actos u omisiones contrarios a la Ley o a los Estatutos Sociales, o incumpliendo los deberes inherentes a su cargo, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 367 del Texto Refundo de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), siendo dicha salvedad una cuestión establecida en este último artículo ("los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad").
3. Y, finalmente, según el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal (aprobado Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo), aun mediando la "moratoria concursal", se podría entender que, mediado dolo o culpa grave del administrador, se haya podido provocar una situación de “agravamiento en el estado de insolvencia” por no haber instado a tiempo la solicitud de declaración de concurso.

Así, si nos centramos -únicamente- en el tercer motivo de posible responsabilidad -por deudas- de los administradores de una sociedad insolvente que hemos indicado anteriormente, podríamos citar, a título de ejemplo, la siguiente jurisprudencia: 

• Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil N°. 1 de A Coruña, Sentencia 229/2010 de 15 Abr. 2010, Proc. 221/2008 (Juez Ponente: D.  Pablo Sócrates González-Carrero Fojón): Se condena a los dos coadministradores mancomunados a pesar de que "su actuación no ha sido la que ha originado la insolvencia, sino que simplemente ha contribuido a agravarla".
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 693/2017 de 20 Dic. 2017, Rec. 2469/2015 (Magistrado Ponente: D. Rafael Sarazá Jimena): Se ratifica la condena de los administradores del conocido Astillero"FACTORIAS VULCANO, S.A." por haber agravado la situación de insolvencia de la Sociedad que administraban, y se viene a determinar lo siguiente: "Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal", es decir, que si se considera poco diligente, o poco leal, la conducta de los administradores sociales de retrasar la solicitud de declaración de la Sociedad en concurso de acreedores, y con motivo de este retraso aumente, considerablemente, la masa pasiva, se puede condenar a sus administradores por agravar la situación de insolvencia (falta de diligencia y lealtad a la Sociedad y a sus acreedores), al aclarar que "esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores ".
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 343/2013 de 24 May. 2013, Rec. 2323/2011 (Magistrado Ponente: D.  José Ramón Ferrándiz Gabriel): En la que se determina que "hay que tener en cuenta que el administrador de una sociedad debe desempeñar el cargo con la diligencia de un empresario ordenado y que no se comporta así, sino con grave negligencia" cuando agrava la insolvencia en la que se encuentra la Sociedad que administra.

A la vista de lo anterior, recomendamos a todas y todos los administradores de hecho y de derecho de sociedades mercantiles que se encuentren en situación de insolvencia actual, que acudan en demanda del correspondiente asesoramiento legal y que, a la vista de las comentadas circunstancias legales, puedan determinar si su responsabilidad patrimonial personal podría estar o no “blindada” por la actual situación de “moratoria concursal”, no se duerman Uds. en los laureles que su patrimonio personal podría estar en peligro.

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

Socio de AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES y de AUREN CONCURSAL

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(Nota: La versión periodística de este artículo, más corta, ha sido publicada por el Periódico Digital LAWYERPRESS DIARIO y puede consultar su contenido en este enlace).