Las operaciones de canje y aportación no dineraria de títulos valores     

Como complemento al último artículo que fue publicado en este Blog, en el que analizábamos los “<<Motivos económicos válidos>> a tener en cuenta en la constitución de una sociedad <<holding>> o <<cabecera>> de un grupo de sociedades”, queremos abordar ahora la cuestión de cómo podemos constituir una sociedad “holding” o “cabecera” a través de la realización de una operación de canje y/o de aportación no dineraria de títulos valores aprovechando el régimen de neutralidad y diferimiento fiscal que nos habilita la afectación de cualquiera de ambas operaciones al ”Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea” que se regula en los artículos 76 a 89 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS).

Pero ¿qué se entiende por operación de canje o de aportación no dineraria de títulos valores?.

Si acudimos a nuestro Derecho Mercantil, nos vamos a encontrar por completo huérfanos de cualquier tipo de definición en el primero de tales supuestos (del "canje de valores"), dado que ni nuestro actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante TRLSC), ni tampoco la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles[1] vienen a plantearnos, ni tan siquiera, qué se entiende por operación de canje de valores.

Menos problema tendremos para encontrar la definición, también en nuestro Derecho Mercantil, del concepto de "aportación no dineraria", que se constituye en aquel tipo de aportación al capital social de una sociedad mercantil que no tengan la consideración de aportación dineraria, y cuya regulación específica se desarrolla en los artículos los artículos 58 a 60, 61 a 66, y 73 a 77 del precitado TRLSC. Si lo que se aporta al capital es la titularidad sobre acciones o participaciones sociales en sociedades mercantiles (anónimas y de responsabilidad limitada) nos encontremos ante una aportación no dineraria de títulos valores. Con la aportación al capital se traslada la cualidad de accionista y/o socio partícipe que se deriva de la titularidad de las acciones y/o participaciones sociales que son objeto de transmisión desde el aportante a la sociedad que es receptora de la misma, la cual pasa a tener tal consideración desde el momento en que dicha aportación se protocoliza o integra en la correspondiente escritura pública.

Si entramos en su análisis, debemos comenzar por indicar que toda aportación no dineraria debe tener un valor económico.

En efecto, el artículo 58 del TRLSC exige que los bienes o derechos patrimoniales aportados sean susceptibles de valoración económica y que, en ningún caso, podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios, mientras que en el artículo 60 del mismo cuerpo legal (título de la aportación) se dispone lo siguiente: "Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo".

Por lo tanto, es evidente que con la propia operación aportación se trasmite la titularidad sobre los títulos valores que fueren objeto de la misma (y habría que precisar que tanto el pleno dominio, como la nuda propiedad o su usufructo).

Si la sociedad mercantil a cuyo capital se realiza la aportación no dineraria tiene el carácter de sociedad anónima se requerirá, además, la existencia de un informe de valoración que haya sido elaborado por un experto independiente nombrado por el Registro Mercantil (ex artículos 67 y 68 del TRLSC), pero, por el contrario, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada tal informe no es obligatorio, si bien, conforme al art. 73.1 tanto los fundadores, como las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, vendrán a responder de forma solidaria frente a la propia sociedad y sus acreedores de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura.

Asimismo, cabe decir que en el artículo 69 del TRLSC se establece un catálogo de supuestos en los que no se requiere el informe elaborado por experto independiente (aún cuando se tratase de una sociedad anónima), destacando entre ellos el caso de que la aportación esté compuesta por títulos (mobiliarios) que coticen en un mercado secundario oficial o mercado regulado de valores.

Por otra parte, en el supuesto de que se aportasen varios bienes, en principio debe haber una valoración y descripción para cada bien, hecho esto que sucederá cuando la constitución de la futura sociedad “holding” o “cabecera” surja de la aportación de las acciones y/o participaciones sociales de diferentes sociedades mercantiles, ya que, según se dispone el artículo 190.1 del Reglamento del Registro Mercantil (en adelante RRM), será obligatorio incorporar la descripción de cada bien aportado en la escritura, con sus datos registrales si existieran, el título o concepto de la aportación, la valoración en euros que se le atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago. Por lo tanto, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad), tal y como se establece en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado -en adelante DGRN- de fecha 7 de junio de 2016[2].

La razón es que, siendo la aportación de los bienes individual, individual es también la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración. Pero siendo la aportación conjunta, conforme al artículo artículo 1.532 del Código Civil, el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte.

Igualmente hemos de indicar que en la misma escritura de constitución pueden los socios fundadores aceptar la valoración de los bienes no dinerarios, renunciando a cualquier otra revisión de valores. En todo caso, conforme se dispone en el artículo 64 del TRLSC, para el caso de aportación de bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en materia de transmisión de riesgos.

Debemos tener en cuenta también que, en el caso de que por una persona física o jurídica se aporten varios bienes, deben indicarse las participaciones concretas adjudicadas por cada bien aportado, como viene a disponer la resolución de la DGRN de 21 de junio de 2012 para un caso de aumento de capital, pero que resulta aplicable igualmente a la constitución de una sociedad, y que viene a disponer lo siguiente:  “(…) han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión. Esta exigencia (reiterada recientemente por la doctrina de este Centro, vide Resoluciones de 15 de febrero y 20 de abril de 2012), impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo, por el conjunto de ellos (y a salvo la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad, artículo 66 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 190 y 198.4 del Reglamento del Registro Mercantil). La razón es nuevamente que siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración”. En el mismo sentido podemos citar la Resolución de la DGRN de fecha 19 de julio de 2013, en la que se viene a exigir que se identifiquen qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de las aportaciones no dinerarias que se realicen en la constitución de una sociedad (o en una operación de aumento de capital social) con la finalidad permite identificar en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación.

Finalmente, para terminar con este repaso a la normativa mercantil, cabe indicar que la acción de responsabilidad por la indebida valoración (a la baja) de una aportación no dineraria prescribe a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación, según se dispone el artículo 75 del TRLSC (prescripción de la acción) que tiene el siguiente tenor: "La responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere esta sección prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación". Para evitar dicha responsabilidad, cabe utilizar el sistema que ya había ha previsto la Ley 3/2009, de 3 de abril, que en su día modificó el artículo 21.5 de la ya extinta Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada[3], y que recoge ahora el artículo 76 del TRLSC (exclusión del régimen legal de responsabilidad), al disponer lo siguiente: "Los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto para las sociedades anónimas quedan excluidos de la responsabilidad solidaria a que se refieren los artículos anteriores".

Ahora bien, si comenzamos por el estudio del tratamiento fiscal (en el ámbito tributario) de las operaciones de canje de valores y/o de aportación no dineraria de títulos valores, tendremos que centrarnos en la normativa especial que se contiene en los artículos 76 (definición en su apartado 5), 80 (establecimiento de los requisitos de la operación de canje de valores) y 87 (establecimiento de los requisitos de la operación de aportación no dineraria) de la precitada Ley 27/2014 (LIS). 

Así, en el apartado 5 del artículo 76 del LIS (definiciones) se contiene la siguiente definición legal: "(…) 5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".

Pero, una vez visto el anterior preceptos legal (en el que solo se habla de la figura del “canje de valores”), se nos plantea la siguiente pregunta: ¿en qué radica la diferencia entre una figura y la otra?.

Aunque a través del empleo de cualquiera de las dos figuras legales se conseguiría idéntico resultado (esto es: la transmisión de la titularidad de acciones y/o participaciones sociales de la persona "aportante" al capital social de una sociedad mercantil), la diferencia esencial entre ambas figuras estriba, únicamente, en que con ocasión de la operación “de canje de valores”, la sociedad objetivo o destino (en este caso la futura sociedad “holding” o “cabecera”) pasará a ostentar la mayoría de los derechos de voto de/sobre la sociedad cuyas acciones o participaciones sociales se le transmiten a través de este tipo de operación[4]. Pero cuidado, es importante indicar que no se habla de obtener “la mayoría del capital social” sino tan sólo “la mayoría de los derechos de voto” que no siempre es lo mismo, sobre todo cuando el capital social esté distribuido entre acciones y participaciones con derecho a voto y las privadas de este importante derecho social.

Cabe indicar, también, que para que esta operación "de canje de valores" se pueda beneficiar de la afectación al precitado Régimen Especial (previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre - LIS) se requerirá, además, que “los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado (…)”, por lo cual este “beneficio” no será aplicable a contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Por otra parte, también se exige que la entidad adquirente tenga la condición de “residente en territorio español", o en su caso esté comprendida "dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE”.

Si es importante indicar que también se integra en este artículo una cláusula “anti-paraíso fiscal”, la cual tiene por finalidad impedir que esta operación se pueda afectar al Régimen Especial del LIS si en la misma intervienen sociedades radicadas en territorios calificados de “paraíso fiscal” o la operación se ha realizado a través de sociedades radicadas en tales territorios.

Cuando, con motivo de esta operación transmisiva, la futura sociedad “holding” o “cabecera” no vaya a ostentar la mayoría de los derechos de voto (aún cuando si obtenga una participación significativa de al menos el 5% en su capital social), entonces, y solo entonces, nos encontraremos ante una operación de "aportación no dineraria", pero la afectación al citado Régimen Especial dependerá del cumplimiento de los siguientes requisitos: 

• La sociedad que recibe la aportación ha de ser residente en España  o bien ha de realizar actividades en territorio español por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
• Y, además, la sociedad destino o receptora de la aportación debe mantener -a partir de la fecha de realización de esta operación- una participación significativa en el capital social de la(s) nueva(s) sociedad(es) mercantil(es) participada(as) (de al menos el 5%).

De forma complementaria a lo anterior, la persona “aportante” tendrá, necesariamente, que cumplir también con los siguientes requisitos[5]:

1. Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos los títulos valores no le sea de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, ni tampoco tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio).
2. Que los títulos valores que sean objeto de aportación representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad a la que estén vinculados.
3. Que dichos títulos valores hayan sido poseídos, de manera ininterrumpida, por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.

Ya terminando, cabe destacar que tanto la “operación de canje” como la “operación de aportación no dineraria” puede(n) ser el vehículo para la transmisión de títulos valores representativos en el capital social de cualquier sociedad mercantil, aun cuando la misma no tenga la condición de residente en España, lo cual busca favorecer la creación de grupos multinacionales de empresas.

Por último, debemos recordar que la aplicación de este Régimen Fiscal Especial determinará que los socios (las personas físicas o jurídicas que llevan a cabo estas operaciones de canje y/o de aportación no dineraria de títulos valores  y que tendrán la condición de contribuyentes por el IRPF, IS ó IRNR) no tendrán que tributar por la ganancia patrimonial (si bien en materia de impuestos indirectos habrá que determinar si la operación transmisiva quedará necesariamente gravada por el IVA -sujeta y no exenta- o no sujeta en este concreto tributo, y, por lo tanto sujeta y exenta a la modalidad de Operaciones Societarias del ITPyAJD, y, por lo tanto, no sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas -baste ver la Consulta Vinculante V3109-14 de la Dirección General de Tributos). Es decir, que con la aplicación de dicho Régimen Especial del LIS se propugna que tales operaciones queden bendecidas por los beneficios de la neutralidad y el diferimiento de las consecuencias tributarias que, de no aplicarse, se derivarían de la transmisión de la titularidad de los títulos valores[6], lo cual persigue potenciar las operaciones de concentración empresarial que sirvan para propugnar el mantenimiento de nuestro tejido empresarial, que es, precisamente, una de las finalidades que busca alcanzar con la constitución de una sociedad “holding” o “cabecera”.

No cabe duda, sin embargo, que dicha importante finalidad es, a menudo, olvidada (o no apreciada lo suficiente) por nuestra bienquerida Administración Tributaria, cuyos departamentos de gestión e inspección, allí en donde solo existen legítimas operaciones empresariales, no para(n) de sospechar supuestas situaciones de fraude o de propósito de evasión fiscal, persiguiendo con ello un claro interés recaudatorio que solo se puede tachar de corto-placista, porque, sino fomentamos entre todos el crecimiento empresarial de nuestro país no aumentará la recaudación de aquellos impuestos que buscan gravar la manifestación de riqueza.

En todo caso, y para evitar esto último, nosotros siempre le recomendamos a nuestros clientes que tramiten la correspondiente y legítima consulta tributaria vinculante a nuestra Dirección General de Tributos, aunque al final solo quede relegada esta opción a aquellas situaciones en las que este tipo de operaciones se planifica con antelación y tiempo suficiente.

 

Fdo.: Arturo Estévez Rodrigo (AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES)

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