Consolidación de la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el trabajador del grupo en actividades de arrendamiento inmobiliario.

El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en su reciente Resolución de fecha 8 de octubre de 2026 (RG 417/2023) ha venido a limitar la regularización del régimen FEAC a los beneficios efectivamente generados antes de la reestructuración, si bien exige identificar y cuantificar la ventaja fiscal realmente consumada e incluye, dentro de tal cuantificación, a los beneficios que se hubieren devengado pero aún no estuvieren contabilizados. En esta Resolución se confirma que la cláusula antiabuso del Régimen especial de Fusiones, Escisiones, Aportaciones de Activos y Canje de Valores (régimen FEAC), que se regula en los artículos 76 y siguientes de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), no permite gravar de forma indiscriminada toda la plusvalía latente, sino únicamente la ventaja fiscal efectivamente consumada. Por ello, se puede entender que esta Resolución ha introducido una importante precisión sobre la aplicación de la cláusula antiabuso que está regulada en el artículo 89.2 de la LIS, en relación con las operaciones acogidas a este régimen de neutralidad y diferimiento fiscal. 1. El caso analizado: Interposición de holding y ausencia de motivo económico válido El supuesto objeto de controversia analiza una operación por la cual una persona física llevó a cabo la aportación no dineraria a una sociedad holding de nueva creación del 95% de las participaciones de una sociedad operativa (XZ) y del 50% de una segunda sociedad (TW). Para acoger dichas aportaciones al régimen de neutralidad y diferimiento del FEAC, el contribuyente alegó como motivos económicos válidos la centralización de la gestión, la concentración de recursos financieros, la planificación sucesoria y la utilización de la sociedad holding como vehículo inversor. Sin embargo, el TEAC concluyó que la sociedad holding carecía de estructura propia suficiente, tenía externalizada la gestión administrativa y no desarrollaba una verdadera función de dirección o coordinación empresarial. Adicionalmente, los dividendos recibidos de la sociedad operativa fueron canalizados hacia fondos de inversión, sin reintroducirse en actividades económicas reales. Por ello, el Tribunal apreció que la finalidad predominante de la operación era trasladar a la sociedad holding los beneficios acumulados para "arremansarlos" en inversiones financieras que, de haberse distribuido directamente a la persona física aportante, habrían tributado en su IRPF. 2. La gran novedad doctrinal: Inclusión de beneficios devengados no contabilizados Además de reafirmar la doctrina inaugurada por el propio TEAC en 2024 —consolidada tras la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2026-, según la cual la Administración no puede eliminar automáticamente todo el diferimiento, sino solo la ventaja abusiva consumada—, la principal novedad doctrinal que introduce esta resolución radica en la ampliación del perímetro de la ventaja fiscal susceptible de regularización a los beneficios devengados pero no contabilizados en el ejercicio en que se realizó la aportación. En este sentido, el TEAC establece que los beneficios correspondientes a operaciones realizadas por la sociedad operativa (filial) antes de la fecha de la aportación de sus participaciones (a la constitución de la sociedad holding) deben integrarse en el IRPF del socio (persona física) aportante, aunque aún no estuvieran reflejados, contablemente, por no haberse cerrado el ejercicio social. En definitiva, para delimitar el abuso debe atenderse a la realidad económica subyacente y no exclusivamente a los estados contables formales existentes en la fecha de la operación. 3. Criterios diferenciadores según el destino de los fondos La Resolución del TEAC efectúa una clara diferenciación en función del destino y comportamiento de cada participación aportada: Respecto de la sociedad TW : Al no constar repartos posteriores de dividendos a la sociedad holding, no se identifica una ventaja fiscal concreta distinta del mero diferimiento inherente al régimen FEAC. Por ello, el TEAC anula totalmente la regularización practicada por la Inspección y mantiene la aplicación del régimen especial. Respecto de la sociedad operativa XZ : Al existir dividendos posteriores distribuidos a la sociedad holding que quedaron remansados en inversiones financieras, se aprecia la utilización instrumental del vehículo corporativo para evitar el IRPF. Se confirma la existencia de abuso, si bien la corrección debe practicarse de forma proporcional y en los ejercicios en que efectivamente se materialice la ventaja. 4. Los fondos de inversión no constituyen reinversión empresarial Otro criterio de calado que ha sido fijado por esta novísima Resolución del TEAC es que la suscripción de fondos de inversión por parte de la sociedad holding no constituye una reinversión apta para neutralizar o reducir el abuso. De tal manera que, a juicio de este Tribunal Administrativo: La inversión en fondos constituye mera gestión patrimonial. No supone la reintroducción de los recursos en una verdadera actividad económica. Por tanto, no neutraliza ni minorará la ventaja fiscal consumada. 5. Consolidación de la evolución doctrinal del TEAC y del Tribunal Supremo sobre esta materia Como consecuencia de lo anterior, podemos afirmar que esta nueva Resolución del TEAC, de fecha 8 de octubre de 2026, se incardina en una sólida y clara línea doctrinal y jurisprudencial: Resoluciones TEAC de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y RG 6550/2022) : que vinieron a admitir, por primera vez, la inaplicación parcial del régimen FEAC, identificando como ventaja abusiva la exención de dividendos obtenida mediante holding interpuesta y fijando que la tributación debe exigirse a medida que se materializa el abuso. Resolución TEAC de 19 de noviembre de 2024 (RG 8869/2021): que vino a aplicar el artículo 89.2 de la LIS a las plusvalías latentes “ de realización inminente y previsible ”. Resolución TEAC de 12 de diciembre de 2024 (RG 6543/2024 y RG 5937/2024): que ha fijado los criterios contables de imputación temporal de dividendos y coordinación con el valor fiscal de las participaciones. Resoluciones TEAC de 24 de junio de 2025 (RG 05240 y RG 05242): que declaran que la mera expectativa de beneficios futuros no es abusiva, ni tampoco regularizable. Resolución TEAC de 8 de mayo de 2026 (RG 2211/2024 y RG 5163/2025): que define el concepto estricto de reinversión empresarial frente al mero "remansamiento" de fondos. S entencia del Tribunal Supremo 949/2026, de 20 de julio de 2026 (RC 6518/2023): En la que se consagra, de manera definitiva, la aplicación del principio de proporcionalidad en todas las regularizaciones por la cláusula antiabuso del régimen FEAC, estableciéndose, además, la exigencia de motivación reforzada para que la Inspección de Tributos pueda denegar su aplicación al supuesto comprobado, la cual ha de estar sustentada en pruebas que demuestren que el objetivo principal o único de la operación objeto de revisión era el fraude o la evasión fiscal. . 6. Nuestras conclusiones A nuestro juicio, la trascendencia práctica de esta novísima resolución del TEAC radica en que viene a consolidar de forma definitiva la inaplicación parcial y proporcional del Régimen FEAC y, además, se extiende el concepto de ventaja fiscal abusiva a los beneficios devengados económicamente con anterioridad a la fecha en que se realiza la aportación a la constitución de la sociedad holding de la participaciones sociales de la futura sociedad filial que, con posterioridad, repartirá dividendos a su nueva socia mayoritaria (la propia sociedad holding), y ello al margen de su reflejo en los estados contables en dicho momento, pues hasta el cierre del ejercicio dicho "beneficio" no quedará convenientemente registrado en el " Resultado del ejercicio ". Por nuestra parte, a la vista de esta nueva " vuelta de tuerca " al tratamiento doctrinal y jurisprudencial que ya permitía, con límites, la revisión "a posteriori" de determinadas operaciones que han sido afectas al régimen FEAC, podemos considerarla debidamente implantada en nuestro país, y, por este motivo, hace ya unos años que venimos recomendando a todos nuestros clientes que el producto de los dividendos que se repartan a una sociedad holding de nueva creación sea convenientemente reinvertido en verdadera actividad económica, bien a desarrollar por la propia sociedad holding (cuando la actividad carezca de riesgo operativo -como sucede con la actividad de arrendamiento de inmuebles-), o bien a través de su aportación al capital de alguna de las sociedades operativas en las que participa, o, también, a través de la creación de nuevas sociedades operativas participadas que inicien el desarrollo de nuevas actividades económicas (diversificadas), y ello sin perjuicio de que una parte de los mismos pueda ser convenientemente distribuidos a sus socios directos (personas físicas y/o jurídicas). Fdo. Arturo Estévez Rodrigo AUREN LEGAL https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1

Análisis de la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) dictada en unificación de doctrina el pasado 24 de septiembre de 2024 (Rec.1354/2023)

Cuando planteamos a nuestros clientes la realización de una operación de reestructuración de su Grupo de empresas , muchas veces nuestra principal recomendación se centra en lograr que los inmuebles de mayor valor se trasladen a una posición , dentro de la propia estructura societaria, en la que se encuentren al abrigo del riesgo empresarial que se deriva del normal desarrollo de la(s) misma(s). En este artículo nos vamos a centrar en el estudio de cómo reubicar aquellos activos inmobiliarios que están integrados dentro del patrimonio de una sociedad mercantil que ha cesado en su actividad o simplemente no la ha desarrollado nunca, y que, por lo tanto, le alcanza la condición de “ entidad patrimonial ” a los efectos establecidos en el artículo 5.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante la citaremos abreviadamente como LIS ) [1] , y ello cuando, a su vez, dicha mercantil estuviera participada mayoritariamente por otra sociedad mercantil que desarrolla actividad económica (a la que denominaremos “sociedad operativa” ), o simplemente dichos activos inmobiliarios no afectos a la actividad se encuentran integrados dentro de una " rama de actividad " o " unidad productiva ". En consecuencia, nos encontramos ante unos activos inmobiliarios que no se encuentran afectos al desarrollo de ninguna actividad económica, pero que, por motivos justificados, se hace necesario trasladarlos a otra de las sociedades del Grupo de empresas o, incluso, a la Sociedad Matriz o Holding del propio Grupo , bien para afectarlos a una actividad de arrendamiento (normalmente cediendo su uso a otra de las sociedades operativas del Grupo a través un contrato de arrendamiento a título oneroso) o bien, simplemente, para prepararlos como activos a la venta con la finalidad de captar tesorería que pueda ser inyectada en cualquiera de las empresas del Grupo (normalmente a través de la Sociedad Matriz o Holding). Estos inmuebles están , en todos estos casos, sujetos al riesgo empresarial que a diario está corriendo su propietaria directa o indirecta ( la sociedad operativa ), y, por lo tanto, en aquellos supuestos de ruina económica/quiebra de ésta, los mismos quedarían a merced de sus acreedores, por lo cual es completamente lícita la decisión de llevar a cabo su reubicación, siendo ésta, en nuestra opinión, un motivo económico válido de suficiente entidad para que justifique integrarlos dentro una operación de reestructuración , porque con este tipo de operaciones se busca fortalecer el patrimonio empresarial. Lo primero que nos debemos plantear es la realización de una operación de escisión total o parcial (que en este segundo caso puede denominarse de " segregación de participación financiera " cuando lo que se escinda sea una participación mayoritaria en otra sociedad mercantil), la cual debemos afectar, necesariamente, al régimen especial de neutralidad fiscal y diferimiento que se establece en el en el Título VII y Capítulo VII del LIS, y ello con la finalidad de recolocar, a coste fiscal cero, la titularidad directa del (de los) inmueble(s) o, en su caso, de los títulos valores que representan la participación mayoritaria en el capital social de la sociedad “ patrimonial ” que tiene la condición de propietaria directa de tales activos inmobiliarios . Por otra parte, debemos recordar que una operación de escisión (total o parcial) producirá una transmisión “ en bloque ” de un concreto patrimonio empresarial (que puede estar compuesto por un conjunto universal de bienes y derechos) en favor de una o varias sociedades beneficiarias , y que en tal acto transmisivo la sociedad escindida (aquélla cuyo patrimonio se escinde) tiene la condición de empresario o profesional en el momento en el que realiza esta(s) entrega(s) de bienes (y entregas asimiladas) conforme se dispone en el artículo 5, apartado uno, letra b), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ( LIVA ), en virtud del cual se reputarán como tales “ b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario ”. Lo anterior va a determinar que dicha transmisión “ en bloque ” pueda tener, de manera alternativa, los siguientes tratamientos tributarios en la precitada Ley del IVA , según el tipo de bienes y derechos que fueren objeto de tal transmisión, y así: Tendría la condición de una operación no sujeta al IVA si estamos ante “ La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios ” conforme se establece en el artículo 7.1 de la Ley de este tributo, y ello siempre que estemos ante la transmisión de una “ rama de actividad ” o " unidad productiva " [2] , que se produce contra la emisión de títulos valores representativos del capital social de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) de la escisión. En esta transmisión " en bloque " se canaliza, también, la transmisión de activos afectos y no afectos a la actividad económica vinculada a dicha rama o unidad, incluidos los inmuebles no afectos de los que antes hablábamos. Por el contrario, si nos encontramos ante una transmisión “ en bloque ” de un paquete o grupo de participaciones sociales en el capital “ de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas ” (a través de una operación de “ segregación de participación financiera ” ex artículo 76.2.1º -letra c- del LIS ) entonces si caeremos dentro del ámbito de aplicación del supuesto de sujeción y exención que está recogido en el artículo 20.Uno.18º -letra k- de la LIVA. Cabe indicar, además, que, la primera situación de “ no sujeción ” en el IVA , nos traslada, por reenvío normativo previsto en el artículo 4 (apartado “Cuatro”) de la LIVA , al ámbito de aplicación de la modalidad impositiva de las Transmisiones Patrimoniales Onerosas ( TPO ) que está regulada en Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante TRLITPyAJD ) [3] cuando existan inmuebles en la “ rama de actividad ” o “ unidad productiva ” que es objeto de transmisión, aplicándose lo dispuesto en los artículos 19.2, 21 y 45.I.B) -apartado 10- de dicho Texto Refundido, en los que se dispone, de manera sucesiva, la no sujeción a la modalidad de Operaciones Societarias ( OS ) de las “ operaciones de reestructuración ” (que se definen como “ las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores ” ), y la declaración de exención de tales operaciones en las modalidades impositivas de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ( TPO ) y de Actos Jurídicos Documentados ( AJD ). Por su parte, la precitada exención en el IVA (aplicable a las transmisiones de títulos valores), tiene como excepción aquellas transmisiones a las que se le aplique la presunción de fraude que se regula en el en el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores ( TRLMV ) [4] . En todo caso, dicha presunción de fraude también resultará aplicable a las transmisiones de inmuebles, realizadas en el seno de una operación de reestructuración de una "rama de actividad" o " unidad productiva" , que hayan sido declaradas no sujetas al IVA y exentas en la precitada modalidad impositiva de TPO cuando se cumplan determinadas circunstancias (que a continuación analizaremos). Así, podemos comenzar por analizar que, e n el primer párrafo del apartado 2 del citado artículo 314 del TRLMV, se dispone que no se aplicarán las anteriores exenciones de tributación (en el IVA y en el ITPyAJD) cuando concurran estos tres presupuestos (deben concurrir los tres al mismo tiempo): Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario , lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios. Y, en este sentido, la diferencia principal entre un mercado primario y un mercado secundario es que en los primeros es donde se emiten los títulos valores y en los segundos es donde se negocian e intercambian aquellos otros títulos que ya hubieren sido emitidos previamente. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial , lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (« animus defraudandi »). Y, para ello, se establece de manera complementaria la presunción “ iuris tantum ” (que desplaza la carga de la prueba hacia el propio contribuyente de cada tributo) de que se está actuando con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la implícita transmisión de tales bienes inmuebles en los siguientes supuestos: Cuando directa o indirectamente se obtenga el control de una entidad mercantil cuyo activo esté formado en un 50% por bienes inmuebles . Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. La misma interpretación se da en el caso de que el adquirente ya tuviera el control y con la nueva adquisición aumente la cuota de participación en la sociedad mercantil . Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles . Y ello tanto en constitución de sociedades como por la ampliación de su capital social. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. Y entre la fecha de aportación y la de transmisión no deberá haber transcurrido un plazo de tres años. Fíjense, por una parte, en el detalle de que tal excepción normativa se ha de aplicar , únicamente, a las transmisiones de títulos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial que se tengan por realizadas en el mercado secundario , es decir, que quedan fuera de su aplicación aquellas transmisiones de valores realizadas en el mercado primario , esto es, que en lo que nos interesa en este estudio, son aquéllas que se generan “ ex novo ” en una operación de constitución o de ampliación del capital de una sociedad mercantil. Por otra parte, la aplicación de la indicada presunción de fraude exige que los títulos valores que son objeto de transmisión constituyan participaciones (mayoritarias o no) en el capital social de entidades cuyo patrimonio esté compuesto, en más del 50%, por bienes inmuebles radicados en España y, además, que los mismos no estén afectos a actividades empresariales o profesionales . Por lo tanto, cuando los inmuebles estén afectos a actividades económicas no será de aplicación la indicada presunción legal. Y, claro, tanto en una operación de escisión total o parcial, nos vamos a encontrar con la circunstancia de que la(s) sociedad(es) beneficiarias emitirán acciones/participaciones sociales a favor de los accionistas/socios de la entidad escindida a cambio de la recepción del patrimonio que se escinde . Por lo tanto, a nuestro juicio, en tales circunstancias estaremos ante una transmisión de títulos valores que se debe entender realizada dentro del mercado primario cuando estamos, por ejemplo, ante la transmisión de una “ rama de actividad ” o " unidad productiva ". Pero, sin embargo, no está tan claro que concurra tal circunstancia cuando el patrimonio escindido esté compuesto por títulos valores representativos de una participación mayoritaria en una sociedad mercantil (como sucede en el caso de la “ segregación de participación financiera ”), porque en este caso el objeto que se transmite son títulos valores (y no un conjunto universal de bienes y derechos), y podría entenderse que esta transmisión se produce en el mercado secundario, aún cuando, a cambio de su entrega o transmisión, se reciben "en canje" otros títulos valores emitidos en el mercado primario. Y, una vez centrado el tiro, debemos poner de manifiesto que nuestra principal duda abarcará a las consecuencias tributarias de la realización de aquéllas transmisiones “ en bloque ” de un paquete o grupo de participaciones sociales en el capital “ de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas ”, denominadas de “ segregación de participación financiera ”, debemos determinar si a este tipo de operación de reestructuración se les aplicará la precitada norma anti-elusión o no (del artículo 314 del TRLMV). Sea como fuere, y dado que en la mayoría de los casos estamos hablando de transmisiones de inmuebles industriales de gran superficie y valor , que, de quedar gravadas por los elevados tipos de gravamen, o bien el general del IVA (21%). o, en su caso, el correspondiente a la indicada modalidad impositiva de TPO [5] , antes de planificar una operación de este tipo debemos “ tentarnos bien las ropas ” [6] y tener claro si vamos a poder eludir -legalmente- la aplicación de esta compleja norma tributaria anti-fraude , porque nuestro error puede producir para el transmitente (en el IVA ) o para el adquirente (en el TPO ) del (de los) bien(es) inmuebles transmitidos el devengo en el pago de una cuota tributaria de muchos cientos de miles de euros. Sin embargo, debemos advertir que ninguna de las anteriores declaraciones de exención, ni tampoco la propia afectación de la operación de reestructuración al régimen especial de neutralidad y diferimiento del LIS no resuelve el problema que nos hemos planteado anteriormente, porque , a nuestro juicio, nos encontramos ante la confrontación de unas normas de aplicación general, con la aplicación de una norma anti-fraude que se aplica como una excepción, precisamente, a dichas normas generales [7] , y, como en el propio artículo 314 del TRLMV tampoco se aclara nada al respecto de las operaciones de reestructuración (para colocarlas como una excepción a la excepción de la aplicación de esta norma), nos asalta la duda por esta pésima regulación del Legislador que sólo arroja interrogantes y malos presagios (pareciendo más bien una trampa para los incautos). Sorprende, a estas alturas, la poca claridad y profundidad de análisis que se ha llevado a cabo por la Subdirección General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Jurídicas de la Dirección General de Tributos ( DGT ), en la mayoría de las resoluciones dictadas a las consultas tributarias vinculantes que le han ido planteando los contribuyentes sobre la realización de estas operaciones de reestructuración y la posible aplicación de la norma especial contenida en el artículo 314 del TRLMV a las transmisiones implícitas de activos inmobiliarios llevadas a cabo en su seno, entre las que podemos destacar las siguientes: - En la resolución a la Consulta Vinculante V2095-19, de fecha 9 de agosto de 2019, en la que analiza un supuesto de aportaciones no dinerarias y de canje de valores, y que por lo tanto el objeto que se transmite, en primer lugar, son títulos valores, se viene a afirmar lo siguiente: “En el supuesto objeto de consulta se plantea una constitución de dos sociedades holding mediante una aportación no dineraria o mediante un canje de valores , por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la TRLMV , pues no se produce transmisión de valores en el mercado secundario, sino bien la transmisión de una rama de actividad, bien un canje de valores a cada sociedad de nueva creación, que, en contraprestación, entregará a cada socio respectivo de aquellas una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario , por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314.2 del citado Texto Refundido”. - En la resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V1888-19, de fecha 18 de Julio de 2019 , en relación con las transmisiones “ en bloque ” producidas en el seno de una operación de fusión por absorción (que tiene consecuencias jurídicas idénticas a las transmisiones producidas en el seno de una operación de escisión), se afirma lo siguiente: “En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de fusión por absorción , por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produce transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente , por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores”. - Sin embargo, en la resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V0985-21, de fecha 19 de abril de 2021 , en la que, precísamente se habla de una escisión parcial o segregación de participación financiera (de títulos valores que representan una participación mayoritaria en una sociedad mercantil que tiene activos inmobiliarios integrados en su patrimonio) se dispone, además, lo siguiente: “ Se pretende realizar una escisión parcial financiera proporcional de la entidad consultante en la que esta sociedad segregaría una parte de su patrimonio social compuesto por la totalidad de las participaciones que ostenta en la entidad A1 (100%) transmitiéndolas en bloque a una sociedad limitada de nueva creación beneficiaria de esta escisión (en adelante NC). Como consecuencia de esta operación los socios de la entidad consultante recibirían valores representativos del capital de la entidad NC en proporción a sus porcentajes de participación en la sociedad escindida, esto es, 50% cada uno de los dos socios. Es decir, habría una atribución proporcional del capital de la entidad NC entre los socios de la sociedad que se escinde en proporción a sus participaciones en esta última. La operación se pretende acoger al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades". "En cuanto a los motivos económicos para llevar a cabo esta escisión parcial financiera proporcional, son los siguientes : (...). Separar totalmente la actividad económica de arrendamiento de inmuebles del riesgo directo o indirecto que pueda provenir de las participaciones industriales que actualmente posee la entidad consultante (que son las entidades A2 y A3). (…)". "En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de escisión parcial financiera , por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 del TRLMV, pues no se produce una transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, que, en contraprestación, entregarán a los socios de aquella una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario , por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del TRLMV" . "Ahora bien, sí podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto . Sin embargo, aún en esta segunda alternativa, tratándose de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del TRLMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, por lo que, en principio, no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del IVA o del ITP y AJD, al que está sujeta". "Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores , cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo”. A resultas de lo anterior, somos bastante críticos con las respuestas dadas por el citado Centro Directivo a los casos que nos hemos planteado en este artículo , porque, en nuestra opinión : Debe fomentar de manera más clara la realización de todas aquellas operaciones de reestructuración que se lleven a cabo por motivos económicos válidos y que, legítimamente, se afecten a la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal y diferimiento que se establece en el en el Título VII y Capítulo VII del LIS , porque la finalidad de este concreto régimen es coadyuvar al mantenimiento del tejido empresarial de nuestro país, evitando que tales operaciones se dejen de realizar como consecuencia del elevado coste fiscal que se podría derivar de las mismas, siendo perfectamente legítimo el preservar del riesgo empresarial a los bienes inmuebles que no están afectos a actividades económicas. No aclara, suficientemente, cuando estamos ante una transmisión de valores que se produce dentro del mercado primario o del secundario , dado que entiende que estamos en ese primer supuesto cuando se lleva a cabo una operación de aportación no dineraria o de canje de títulos valores cuando, a cambio, son intercambiados con otros títulos emitidos por una sociedad mercantil (en un proceso de constitución y/o de aumento de su capital social), o en una fusión por absorción (que incluye participaciones mayoritarias en otras sociedades mercantiles con bienes inmuebles en su patrimonio). No se entiende muy bien cómo llega dicha Subdirección General a esta conclusión de que estamos ante una operación que se produce en el mercado primario , pero es evidente, también, que el hecho jurídico que subyace en la transmisión producida en una operación de " aportación no dineraria " o de " canje " de títulos valores es por completo idéntico al que subyace en una escisión parcial o " segregación de participación financiera " , sin embargo esta cuestión está, a nuestro juicio, muy lejos de estar clara (jurídicamente) . Las transmisiones “ en b loque ” de una " rama de actividad " o " unidad productiva " , aún cuando lleve consigo bienes inmuebles no afectos, no pueden caer dentro del ámbito de aplicación del artículo 314 del TRLMV , y ello porque nos encontramos, claramente, ante una transmisión que se produce dentro del mercado primario de títulos valores (porque los títulos que se entregan a los socios de la sociedad escindida provienen de la constitución de una sociedad o de la ampliación de su capital social). Además, si estamos ante una transmisión de títulos valores que se entienda producida dentro del mercado primario, y no del secundario, ya no podría quedar nunca sometida a la esfera de aplicación del artículo 314 del TRLMV aunque tal transmisión lleve implícita la transmisión de bienes inmuebles no afectos a actividades económicas, porque estamos ante la falta de uno de los tres presupuestos que habilitan la aplicación de dicho precepto , por lo cual no se entiende la conclusión final de su comentada Resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V0985-21 (antes transcrita “ en extracto ”), porque, a nuestro juicio, faltando dicho presupuesto habilitante para la aplicación de dicha norma (de que la transmisión de títulos se lleve a cabo en el mercado secundario), ya no se puede ni debe entrar a valorar si el inmueble está o no afecto al desarrollo de una actividad económica. Y, por último, que si estamos ante una operación de escisión parcial a través de la cual se lleva a cabo una " s egregación de participación financiera " se debe pronunciar de manera más clara sobre su realización cuando los títulos valores que son objeto de transmisión engloben a activos inmobiliarios que no estén afectos a la realización de actividades económicas. Asimismo, debemos ser muy críticos con la actual redacción del artículo 314 del TRLMV toda vez que en la misma no se establece como excepción a su aplicación a las operaciones de reestructuración que, legítimamente, se afecten al precitado régimen especial del LIS , y, sin duda, constituye un ejemplo, entre muchos otros, de la interesada indefinición que sobrevuela nuestra normativa tributaria con el beneplácito de nuestro mejorable Legislador, lo cual está produciendo efectos devastadores en el empresariado de nuestro país que, en casos idénticos a los analizados en este artículo, no se deciden llevar a cabo este tipo de operaciones que resultan tan necesarias para reordenar su patrimonio empresarial por el riesgo que supone que algún funcionario "iluminado" de la Administración Tributaria decida aplicar la indicada norma anti-fraude a una operación de reestructuración que persigue, con su realización, una finalidad completamente legítima, y, en tal supuesto, sería absurdo que una operación que se afecta válidamente al mencionado régimen especial del LIS pueda, sin embargo, quedar absurdamente gravada por el IVA o por la modalidad de TPO , porque, en nuestra opinión, a las operaciones de reestructuración realizadas por motivos económicos válidos nunca se les debería aplicar la presunción contenida en la indicada norma anti-fraude. Fdo. Arturo Estévez Rodrigo AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1 ______________________________________________________________________________________________________________ NOTAS AL PIE DE PÁGINA: [1] O también denominada(s) de “ mera tenencia de bienes ”. [2] Que está definida en el artículo 76.4 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades con el siguiente tenor literal: Artículo 76. Definiciones. (…). 4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan. 3] Aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. [4] Que antes estaba regulada en el artículo 108 de la derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. [5] El que estuviere vigente en cada Comunidad Autónoma o territorio foral en donde radique cada inmueble. [6] Que según el diccionario de la lengua española de la RAE significa “ considerar despacio previamente las consecuencias que podrá tener una determinación o un acto ”. [7] Al que alcanza el “ principio de especialidad ” (la norma especial prima sobre la norma general) como Principio General de nuestro Ordenamiento Jurídico.

Ante la evidencia del nuevo ciclo de concursos de acreedores que se avecina como consecuencia del elevado endeudamiento en el que han incurridos muchas pequeñas y medianas empresas con motivo del parón económico causado por la pandemia del COVID-19, algunos de los cuales ya están aflorando, aunque con cuentagotas, y ello a pesar de la vigente normativa que ha acorado prorrogar la moratoria concursal hasta el próximo 30 de junio de 2022 (en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre), se hace necesario repasar las consecuencias negativas que se pueden derivar para el/los Administrador/es y, en su caso, el/la socio/a único/a de una sociedad unipersonal (anónima o de responsabilidad limitada) cuando no se ha declarado e inscrito la declaración de unipersonalidad (muchas veces sobrevenida) y, también, cuando no se identifican e incluyen los contratos suscritos por éste/a con la sociedad en el llamado “ Libro Registro de Contratos del Socio Único ”. Para analizar esta cuestión, debemos comenzar por indicar el contenido de lo dispuesto en los artículos 13, 14 y 16 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , los cuales tienen el siguiente tenor literal: Artículo 13. Publicidad de la unipersonalidad. 1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil . En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único. 2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria. Artículo 14. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida. 1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. 2. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad. Artículo 16. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal. 1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades . En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones. 2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley. 3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos. Así, la primera cuestión importante a tener en cuenta es que existe una obligación legal de hacer constar en escritura pública, tanto la constitución -ex novo- de una sociedad unipersonal, como también aquellas situaciones de unipersonalidad sobrevenida y de cambio de la titularidad del socio único, y esta obligación se extiende , también, a la necesaria inscripción de tales circunstancias en el Registro Mercantil . En segundo lugar, la propia situación de unipersonalidad se ha de hacer constar de manera necesaria y expresa en toda la documentación, en la correspondencia, en las notas de pedido y de facturas, y también en todos los anuncios que haya de publicar la sociedad unipersonal , es decir, debe operar en el mercado informando a todo el mundo de su carácter unipersonal. En tercer lugar, y esto resulta lo más importante, cuando hayan transcurrido más de seis meses desde la adquisición de la condición de unipersonal sin que dicha circunstancia no se hubiere protocolizado e inscrito en el Registro Mercantil , nacerá la obligación a cargo del socio único de responder de manera personal, ilimitada y solidaria de todas las deudas sociales que se hubieren contraído desde la fecha en la que la sociedad hubiere adquirido la condición de unipersonal, y ello hasta la misma fecha en la que se subsane tal defecto (de inscripción). Cabe añadir, además, que la posterior y tardía subsanación de tal defecto solo evitará que el socio único responda (personal, ilimitada y solidariamente) de las deudas contraídas por la sociedad unipersonal con posterioridad a la misma, pero, sin embargo, continuará respondiendo de las generadas con anterioridad y durante el tiempo en el que se produjo y mantuvo tal infracción legal . Evidentemente, tal responsabilidad se le podría atribuir, también y por extensión, al (a los) Administrador(es) de la sociedad unipersonal en aquéllos supuestos en que tal cargo no lo desempeñe el propio socio único , el cual podrá solicitar que se le(s) declare responsable del incumplimiento de tales formalismos, máxime si terceros acreedores ya se hubieren dirigido contra aquél en reclamación del pago de las deudas contraídas por dicha sociedad (de las que hubiere sido declarado responsable personal, ilimitada y solidariamente) como consecuencia de incumplimiento de la indicada normativa legal. Otra cuestión importante, a tener en cuenta, en caso de concurso de acreedores de una sociedad unipersonal, lo sería el análisis de la validez de los contratos suscritos por el socio único con la sociedad unipersonal , sobre todo de aquéllos de contenido oneroso que hubieren determinado un desplazamiento de una parte del patrimonio de la sociedad en favor del socio único. Estamos hablando, por ejemplo, de contratos de préstamo del socio único a la sociedad unipersonal, o del contrato de retribución del desempeño, por el socio único, de un puesto de alta dirección, o del cargo de Administrador social, o de compraventa de bienes (entre el socio y la sociedad). Y no quiero decir, con ello, que el fondo y la finalidad de tales contratos no estuviere, en su día, justificada, o que no nos encontremos ante contratos lícitos y perfectamente válidos (que no van contra la moral y el orden público), pero que, sin embargo, pueden ser anulados (rescindidos) por la Administración Concursal cuando la sociedad unipersonal fuere declarada en concurso de acreedores, si nos encontramos ante el supuesto de que tales contratos (su identificación y contenido) hayan sido omitidos del necesario “ Libro Registro de Contratos del Socio Único ”. La obligación de llevanza del citado Libro Registro (y de su legalización ante el Registro Mercantil) se desprende de lo establecido en el precitado artículo 16 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y de su tenor literal podemos destacar como se enmarca como una verdadera obligación legal al disponer que “ Los contratos (…) deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades ”, por lo cual, los contratos suscritos por el socio único con la sociedad unipersonal, no sólo deberá constar por escrito (el propio documento debe existir y debemos estar en condiciones de justificar su existencia), sino que, además, se deberán “transcribir” (se entiende que toda su extensión y tenor literal) al citado Libro Registro, el cual, además, deberá ser legalizado en el Registro Mercantil (al igual que los Libros de Actas). Esta obligación legal , de llevanza del citado Libro Registro, se complementa, además, con la obligación de informar sobre la existencia de tales contratos en la propia Memoria de las cuentas anuales de la sociedad unipersonal . Por lo tanto, estamos ante una doble obligación legal (de llevanza del Libro y de publicidad formal de los contratos suscritos en la memoria), de tal manera que la infracción de tan solo una de ellas provocará el efecto negativo que se fija por su incumplimiento. En consecuencia, el incumplimiento de tales formalidades (hacer constar los contratos con el socio único por escrito y su necesaria transcripción al referido Libro Registro, así como de la publicidad formal en la Memoria de las cuentas anuales) vendrá a determinar que se tenga por no realizado cualquier contrato surgido entre el socio único y la sociedad unipersonal, y, además, que cualquier desplazamiento patrimonial, a título oneroso, que se hubiera producido entre ésta última y el socio único al amparo de un contrato (no transcrito ni publicitado) podrá ser rescindido a instancias de la Administración Concursal , porque, en definitiva, no podrán ser oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no cumplan tales requisitos legales . Se hace, pues, evidente que el cumplimiento de los formalismos que hemos analizado en este artículo le evitarán, más de un problema, al socio único y, en su caso, a los administradores de una sociedad unipersonal , porque, en definitiva, como decía CICERON “ para ser libres hay que ser esclavos de la ley ”. Fdo. Arturo Estévez Rodrigo AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1

Es una preconcepción muy extendida que si un dato personal está disponible en internet puede usarse para cualquier finalidad . Mucha gente cree que el dato es “ público ” y que por tanto eso legitima para tratarlo como le apetezca. Nada más lejos de la realidad. El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (RGPD) es bastante claro al respecto de esta concreta cuestión. Resumiendo mucho el sentido jurídico de su articulado, lo que nos dice esta norma es que para tratar un dato personal necesitamos dos elementos : - Cumplir con los principios básicos del tratamiento . - Una base jurídica legitimadora . El primer elemento (de los dos indicados) i mplica el cumplimiento de determinados requisitos como que el tratamiento ha de ser lícito y transparente, que los datos deben ser exactos, que solo se tratará los datos para una finalidad determinada (y no otra), etcétera. Mientras que el segundo elemento nos exige que tengamos una justificación para tratar los datos , y esto puede ser porque el interesado nos haya prestado su consentimiento expreso, o bien porque una ley nos obligue a su tratamiento, o, en su caso, porque el tratamiento sea necesario para ejecutar un contrato que nos solicita el propio interesado, etc. Pero la concurrencia de a mbos elementos resulta necesaria para que la utilización del dato personal sea lícita , es decir, que es necesario cumplir con los principios básicos del tratamiento, como también contar con una base legitimadora para su empleo. Si falta uno de los pilares, el tratamiento es ilegal . De modo que, el silogismo “ si está en internet puedo usar el dato ” es por completo falso y nos puede llevar a situaciones de completa ilegalidad en su uso . Recientemente la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) lo ha recalcado -por las malas- en una resolución (que podéis consultar aquí ). En la misma se condena a la empresa EQUIFAX al pago de una multa de nada menos que un millón de euros y a la prohibición del uso de datos ilegítimamente gestionados. ¿Por qué? Entre otras cosas, por tratar datos del BOE sin justificación. Esto puede chocar a quien lea estas líneas. ¿Acaso no son los datos del BOE , y de otros boletines similares, públicos por naturaleza? ¿No significa que terceros los puedan usar cuando quieran? Pues sí a la primera pregunta, pero no a la segunda. Un poco de contexto nos ayudará a verlo. EQUIFAX es una empresa de información comercial y crediticia, y una de sus actividades consiste en recopilar datos de posibles deudores morosos o insolventes, y ofrecerlos a sus clientes, así como a emitir informes de solvencia de todo tipo de personas físicas o jurídicas. Como parte de esa actividad, EQUIFAX accedía al Fichero de Reclamaciones Judiciales y Organismos Públicos (también llamado FIJ). En este fichero constan las reclamaciones sobre procesos hipotecarios, desahucios, situaciones concursales, etc. Son informaciones sobre deudas con organismos públicos, subastas, y otros datos que aparecen publicados habitualmente en los diferentes boletines oficiales como el BOE, Boletin Oficial de la Provincial, o también, podríamos tener en cuenta la información mercantil sobre sociedades, sus socios y administradores que se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil . Con esta finalidad y objetivo, EQUIFAX accedía a esta información pública, la compilaba y luego se la ofrecía a sus clientes. No parece nada descabellado ¿verdad?. Sin embargo lo es. Porque recordemos lo que decíamos arriba: necesitamos cumplir con los dos pilares citados. El primer problema es que, como señala la resolución de la AEPD , la indicada empresa, EQUIFAX , no tenía una base legitimadora para recopilar y tratar esos datos personales. No entraré en los detalles técnicos jurídicos porque son de “ hilar muy fino ”, y a quien(es) tenga(n) interés específico en ampliar sus conocimientos en esta concreta materia, le(s) recomiendo la lectura de las 184 páginas de la indicada resolución de la AEPD , a lo largo de las cuales que se explica el razonamiento legal con todo lujo de detalles. Lo que sí resaltaré es lo ya citado: sin base legitimadora no se puede tratar un dato , y, desde luego, resulta irrelevante que ese dato esté en internet (o en el BOE ). Así, por ejemplo, supongamos que yo pongo/cuelgo una foto mía en mi blog personal que tengo publicado en internet. ¿Quiere eso decir que -" como está en internet ”- un tercero puede coger mi foto y usarla para hacer publicidad de sus productos sin mi permiso?. Está claro que no ¿verdad?, pues lo mismo ocurre en el caso del BOE . La AEPD nos recuerda en su resolución que los datos del BOE -además de ofrecer más garantías que los que trataba EQUIFAX - se publican para una finalidad concreta y con una base legitimadora concreta. Eso no autoriza a terceros a tratar dichos datos para otra finalidad (y mucho menos sin base legitimadora). De hecho a EQUIFAX también le fallaba el otro pilar para poder tratar los datos, y, en este sentido, la propia AEPD resalta en su mencionada resolución que no cumplía con los principios básicos del tratamiento. En esta importante resolución, que analiza casi cien reclamaciones contra la empresa, se detalla graves irregularidades: a veces los datos eran inexactos, a veces no se cumplía con el principio de minimización de datos, tampoco se respetaba el procedimiento previsto en la LOPDGDD para poder tratar datos de solvencia patrimonial, a los interesados no se les ofrecía la información legalmente obligatoria para tratar sus datos, etc. En definitiva, no había ninguna justificación para el tratamiento. De ahí la sanción, y sin que fuera relevante lo de que “ los datos eran públicos ”, porque, en definitiva, “ público ” no quiere decir que es “ utilizable para cualquier finalidad ” . Otra cuestión es ¿ qué va a suceder ahora con el negocio que vienen manteniendo las empresas que se dedican a vender -sobre todo a través de sus plataformas de internet- la emisión de informes económicos y de solvencia de personas físicas y jurídicas, o, en su caso, informes sobre sociedades mercantiles, sus socios y administradores ?. Es difícil saberlo, puede estar en juego la seguridad jurídica del tráfico mercantil, por ejemplo, si se limita el acceso de cualquier persona interesada a esa información pública compilada, porque esta cuestión va a limitar, y mucho, la actividad informativa que venían desarrollando las empresas que se dedican a proporcionar informes comerciales de solvencia, porque si se limita la actividad de este sector económico se podría estar dificultando la identificación de las empresas "zombi", así como de las personas físicas potencialmente insolventes, pero, sobre todo, la identificación de los estafadores profesionales -que a partir de ahora van a comenzar a campar a sus anchas en nuestra economía-. Lo cierto es que es esta resolución va a limitar, y mucho, el ámbito de actuación del negocio que, hasta ahora, era desarrollado por las empresas de información comercial, e incluso, podría llegar a suponer su inevitable desaparición, y, desde luego, si no media un cambio normativo que venga a regular/habilitar esta actividad, este tipo de empresas ya no van a poder seguir prestando sus servicios del modo en el que lo venían haciendo hasta ahora. De modo que mucho cuidado al tratar datos que nos encontremos por internet. No todo el monte digital es orégano . Fdo. Fabián Plaza Miranda Abogado especializado en Cumplimiento Normativo (Delegado de Protección de Datos certificado)

Las operaciones de restructuración como una de las soluciones al problema

El próximo día 3 de mayo entrará en vigor la reforma legislativa que ha sido introducida por la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas , a través de la cual se ha transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico el contenido de la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas , y cabe decir que esta Ley no sólo se introducen novedades normativas que afectan a los administradores, a las operaciones intragrupo, a las sociedades cotizadas, sino que, también, introduce una importante novedad de la que se beneficarán las sociedades de responsabilidad limitada y el resto de las sociedades anónimas (no cotizadas), si bien echamos en falta alguna cuestión importante como analizaremos a continuación. Vaya por delante que la declaración del estado de alarma en el mes de marzo del pasado año 2020 nos trajo la novedad -por necesidad- de la celebración de las juntas de socios y sesiones de órganos de administración (incluidas comisiones delegadas) por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple en el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , cuya posibilidad de celebración fue posteriormente prorrogada por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, hasta hasta el 31 de diciembre de 2020 , pero lo hizo de manera provisional y sin modificar la regulación que al respecto existía en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Así, con esta nueva Ley 5/2021, se modifica levemente la redacción actual del artículo 182 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC) para permitir a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada la posibilidad de que " asistan de manera telemática " a la celebración de las Juntas Generales -toda vez que antes era una posibilidad solo reservada para los accionistas de las sociedades anónimas-, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos : a).- Que se garantice la identificación del asistente; b).- Que en la convocatoria se describan los plazos, formas y modos del ejercicio de los derechos por los socios para el adecuado desarrollo de la Junta; c).- Que, a propuesta de los administradores, tanto las intervenciones, como las propuestas que vayan a dirigir los asistentes telemáticos se remitan a la Sociedad con anterioridad a la constitución de la propia Junta; d).- Y que, las respuestas a los socios o a sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la Junta se podrán realizar durante la celebración de la misma o por escritura -durante los sietes días siguientes a la fecha de finalización de la Junta-. Asimismo, se ha introducido un nuevo artículo 182 bis del TRLSC en el que se regula la llamada " Junta exclusivamente telemática " que será aquélla en la que los administradores decidan en la propia convocatoria que se celebrará sin asistencia física de los socios o de sus representantes , y para ello será necesario que el acuerdo de modificación de los estatutos sociales que introduzca esta opción de celebración de Junta resulte aprobado por una mayoría de socios que representen, al menos, dos tercios del capital presente o representado en la reunión . Además, la " Junta exclusivamente telemática " deberá cumplir con determinados requisitos tanto en el anuncio de la convocatoria, como a la garantía de identificación/legitimación de los socios, de sus representantes y demás asistentes, y que puedan participar de manera efectiva en la reunión. De esta manera, los administradores deberán garantizar la identificación y legitimación de los asistentes a la misma, a través de los medios de comunicación (con audio y video) que resulten apropiados, y que permitan ser complementados con mensajes escritos que se envien durante el desarrollo de la misma, de tal manera que se permita el ejercicio -en tiempo real- del los derechos de palabra, información, propueta y voto, así como seguir las intervenciones de los demás asistentes . Por su parte, en el anuncio de la convocatoria se informará, necesariamente, de los trámites y procedimientos que se deberán seguir para llevar a cabo el registro y formación de la lista de asistentes en el proceso de constitución de la Junta, así como también el ejercicio de los derechos de los socios/representantes y su reflejo en el Acta de la Junta. A tal efecto se fija un límite máximo de una hora para exigir el registro previo al inicio de la Junta. La " Junta telemática " se entenderá celebrada en el domicilio social , y ello con independencia del lugar efectivo en el que se encuentre la persona que actúe como Presidente de la misma. Ahora bien, echamos de menos que en esta reforma legislativa se haya dejado por completo de lado la posibilidad que ha venido a regular para este año 2021 , y de manera provisional -con ocasión de la pandemia del COVID-19-, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (que entronca también con el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria), que ha permitido extender a los órganos de administración de las asociaciones, sociedades civiles y mercantiles (colectivas, comanditarias, anónimas y de responsabilidad limitada) la previsión de que sus reuniones (incluidas las comisiones ejecutivas o delegadas), así como los consejos rectores de sociedades cooperativas, se podrán llevar a cabo por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple , previendo , igualmente, que los acuerdos podrán adoptarse por escrito y sin sesión (en este caso, también aplicable a los patronatos de las fundaciones), y todo ello aunque no exista previsión estatutaria . No se entiende, por lo tanto, que el Legislador haya habilitado la celebración de Juntas Generales telemáticas, o la asistencia telemática de alguno de los asistentes, y que, sin embargo, no lo permita todavía (a salvo de la limitada vigencia de la indicada normativa provisional por COVID-19) para la celebración de las reuniones de los administradores, y, en concreto, de los consejos de administración de las sociedades mercantiles , pero no sé de qué nos debemos sorprender, acostumbrados como estamos en este país a que en los últimos veinte años se haya estado llevando a cabo una acción legislativa poco meditada y de continuo " parcheo " en todos los ámbitos del Derecho, por lo que, a nuestro juicio, es evidente que se trata de un olvido y, desde luego, no creemos que se trate de una decisión consciente de nuestro legislador , por lo que habría que traer aquí a colación, una vez más, la cita del jurista y filósofo Hans Kelsen de que " El derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, lo que significa: un sistema de normas que regulan el comportamiento humano ", y, a tal efecto, creemos que, superados ampliamente los retos tecnológicos que limitaban la conexión telemática y en tiempo real de la reuniones entre diferentes individuos ubicados en diferentes lugares , no tiene sentido alguno que se habilite la celebración telemática de las Juntas y no se prevea este tipo de celebración "virtual" para las reuniones de los Órganos de Administración . Fdo. Arturo L. Estévez Rodrigo Socio de AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES y de AUREN CONCURSAL https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1

En nuestra opinión la moratoria concursal no puede evitar, por si misma, la responsabilida de los administradores de aquéllas empresas que se encuentren en situación de insolvencia y disolución (por desequilibrio patrimonial).