Cuando planteamos a nuestros clientes la realización de una operación de reestructuración de su Grupo de empresas , muchas veces nuestra principal recomendación se centra en lograr que los inmuebles de mayor valor se trasladen a una posición , dentro de la propia estructura societaria, en la que se encuentren al abrigo del riesgo empresarial que se deriva del normal desarrollo de la(s) misma(s).

En este artículo nos vamos a centrar en el estudio de cómo reubicar aquellos activos inmobiliarios que están integrados dentro del patrimonio de una sociedad mercantil que ha cesado en su actividad o simplemente no la ha desarrollado nunca, y que, por lo tanto, le alcanza la condición de “ entidad patrimonial ” a los efectos establecidos en el artículo 5.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante la citaremos abreviadamente como LIS ) [1] , y ello cuando, a su vez, dicha mercantil estuviera participada mayoritariamente por otra sociedad mercantil que desarrolla actividad económica (a la que denominaremos “sociedad operativa” ), o simplemente dichos activos inmobiliarios no afectos a la actividad se encuentran integrados dentro de una " rama de actividad " o " unidad productiva ".

En consecuencia, nos encontramos ante unos activos inmobiliarios que no se encuentran afectos al desarrollo de ninguna actividad económica, pero que, por motivos justificados, se hace necesario trasladarlos a otra de las sociedades del Grupo de empresas o, incluso, a la Sociedad Matriz o Holding del propio Grupo , bien para afectarlos a una actividad de arrendamiento (normalmente cediendo su uso a otra de las sociedades operativas del Grupo a través un contrato de arrendamiento a título oneroso) o bien, simplemente, para prepararlos como activos a la venta con la finalidad de captar tesorería que pueda ser inyectada en cualquiera de las empresas del Grupo (normalmente a través de la Sociedad Matriz o Holding).

Estos inmuebles están , en todos estos casos, sujetos al riesgo empresarial que a diario está corriendo su propietaria directa o indirecta ( la sociedad operativa ), y, por lo tanto, en aquellos supuestos de ruina económica/quiebra de ésta, los mismos quedarían a merced de sus acreedores, por lo cual es completamente lícita la decisión de llevar a cabo su reubicación, siendo ésta, en nuestra opinión, un motivo económico válido de suficiente entidad para que justifique integrarlos dentro una operación de reestructuración , porque con este tipo de operaciones se busca fortalecer el patrimonio empresarial.

Lo primero que nos debemos plantear es la realización de una operación de escisión total o parcial (que en este segundo caso puede denominarse de " segregación de participación financiera " cuando lo que se escinda sea una participación mayoritaria en otra sociedad mercantil), la cual debemos afectar, necesariamente, al régimen especial de neutralidad fiscal y diferimiento que se establece en el en el Título VII y Capítulo VII del LIS, y ello con la finalidad de recolocar, a coste fiscal cero, la titularidad directa del (de los) inmueble(s) o, en su caso, de los títulos valores que representan la participación mayoritaria en el capital social de la sociedad “ patrimonial ” que tiene la condición de propietaria directa de tales activos inmobiliarios .

Por otra parte, debemos recordar que una operación de escisión (total o parcial) producirá una transmisión “ en bloque ” de un concreto patrimonio empresarial (que puede estar compuesto por un conjunto universal de bienes y derechos) en favor de una o varias sociedades beneficiarias , y que en tal acto transmisivo la sociedad escindida (aquélla cuyo patrimonio se escinde) tiene la condición de empresario o profesional en el momento en el que realiza esta(s) entrega(s) de bienes (y entregas asimiladas) conforme se dispone en el artículo 5, apartado uno, letra b), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ( LIVA ), en virtud del cual se reputarán como tales “ b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario ”.

Lo anterior va a determinar que dicha transmisión “ en bloque ” pueda tener, de manera alternativa, los siguientes tratamientos tributarios en la precitada Ley del IVA , según el tipo de bienes y derechos que fueren objeto de tal transmisión, y así:

• Tendría la condición de una operación no sujeta al IVA si estamos ante “ La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios ” conforme se establece en el artículo 7.1 de la Ley de este tributo, y ello siempre que estemos ante la transmisión de una “ rama de actividad ” o " unidad productiva " [2] , que se produce contra la emisión de títulos valores representativos del capital social de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) de la escisión. En esta transmisión " en bloque " se canaliza, también, la transmisión de activos afectos y no afectos a la actividad económica vinculada a dicha rama o unidad, incluidos los inmuebles no afectos de los que antes hablábamos.

• Por el contrario, si nos encontramos ante una transmisión “ en bloque ” de un paquete o grupo de participaciones sociales en el capital “ de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas ” (a través de una operación de “ segregación de participación financiera ” ex artículo 76.2.1º -letra c- del LIS ) entonces si caeremos dentro del ámbito de aplicación del supuesto de sujeción y exención que está recogido en el artículo 20.Uno.18º -letra k- de la LIVA.   

Cabe indicar, además, que, la primera situación de “ no sujeción ” en el IVA , nos traslada, por reenvío normativo previsto en el artículo 4 (apartado “Cuatro”) de la LIVA , al ámbito de aplicación de la modalidad impositiva de las Transmisiones Patrimoniales Onerosas ( TPO ) que está regulada en Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante TRLITPyAJD ) [3] cuando existan inmuebles en la “ rama de actividad ” o “ unidad productiva ” que es objeto de transmisión, aplicándose lo dispuesto en los artículos 19.2, 21 y  45.I.B) -apartado 10- de dicho Texto Refundido, en los que se dispone, de manera sucesiva, la no sujeción a la modalidad de Operaciones Societarias ( OS )  de las “ operaciones de reestructuración ” (que se definen como “ las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores ” ), y la declaración de exención de tales operaciones en las modalidades impositivas de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ( TPO ) y de Actos Jurídicos Documentados ( AJD ).

Por su parte, la precitada exención en el IVA (aplicable a las transmisiones de títulos valores), tiene como excepción aquellas transmisiones a las que se le aplique la presunción de fraude que se regula en el en el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores ( TRLMV ) [4]. 

En todo caso, dicha presunción de fraude también resultará aplicable a las transmisiones de inmuebles, realizadas en el seno de una operación de reestructuración de una "rama de actividad" o " unidad productiva" , que hayan sido declaradas no sujetas al IVA y exentas en la precitada modalidad impositiva de TPO cuando se cumplan determinadas circunstancias (que a continuación analizaremos).

Así, podemos comenzar por analizar que, e n el primer párrafo del apartado 2 del citado artículo 314 del TRLMV, se dispone que no se aplicarán las anteriores exenciones de tributación (en el IVA y en el ITPyAJD) cuando concurran estos tres presupuestos (deben concurrir los tres al mismo tiempo):

1. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario , lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios. Y, en este sentido, la diferencia principal entre un mercado primario y un mercado secundario es que en los primeros es donde se emiten los títulos valores y en los segundos es donde se negocian e intercambian aquellos otros títulos que ya hubieren sido emitidos previamente.
2. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial , lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado.
3. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (« animus defraudandi »).

 Y, para ello, se establece de manera complementaria la presunción “ iuris tantum ” (que desplaza la carga de la prueba hacia el propio contribuyente de cada tributo) de que se está actuando con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la implícita transmisión de tales bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

• Cuando directa o indirectamente se obtenga el control de una entidad mercantil cuyo activo esté formado en un 50% por bienes inmuebles . Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. 

• La misma interpretación se da en el caso de que el adquirente ya tuviera el control y con la nueva adquisición aumente la cuota de participación en la sociedad mercantil . 

• Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles . Y ello tanto en constitución de sociedades como por la ampliación de su capital social. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. Y entre la fecha de aportación y la de transmisión no deberá haber transcurrido un plazo de tres años.

 Fíjense, por una parte, en el detalle de que tal excepción normativa se ha de aplicar , únicamente, a las transmisiones de títulos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial que se tengan por realizadas en el mercado secundario , es decir, que quedan fuera de su aplicación aquellas transmisiones de valores realizadas en el mercado primario , esto es, que en lo que nos interesa en este estudio, son aquéllas que se generan “ ex novo ” en una operación de constitución o de ampliación del capital de una sociedad mercantil. 

Por otra parte, la aplicación de la indicada presunción de fraude exige que los títulos valores que son objeto de transmisión constituyan participaciones  (mayoritarias o no) en el capital social de entidades cuyo patrimonio esté compuesto, en más del 50%, por bienes inmuebles radicados en España y, además, que los mismos no estén afectos a actividades empresariales o profesionales . Por lo tanto, cuando los inmuebles estén afectos a actividades económicas no será de aplicación la indicada presunción   legal.

Y, claro, tanto en una operación de escisión total o parcial, nos vamos a encontrar con la circunstancia de que la(s) sociedad(es) beneficiarias emitirán acciones/participaciones sociales a favor de los accionistas/socios de la entidad escindida a cambio de la recepción del patrimonio que se escinde . Por lo tanto, a nuestro juicio, en tales circunstancias estaremos ante una transmisión de títulos valores que se debe entender realizada dentro del mercado primario cuando estamos, por ejemplo, ante la transmisión de una “ rama de actividad ” o " unidad productiva ". Pero, sin embargo, no está tan claro que concurra tal circunstancia cuando el patrimonio escindido esté compuesto por títulos valores representativos de una participación mayoritaria en una sociedad mercantil (como sucede en el caso de la “ segregación de participación financiera ”), porque en este caso el objeto que se transmite son títulos valores (y no un conjunto universal de bienes y derechos), y podría entenderse que esta transmisión se produce en el mercado secundario, aún cuando, a cambio de su entrega o transmisión, se reciben "en canje" otros títulos valores emitidos en el mercado primario.

Y, una vez centrado el tiro, debemos poner de manifiesto que nuestra principal duda abarcará a las consecuencias tributarias de la realización de aquéllas transmisiones “ en bloque ” de un paquete o grupo de participaciones sociales en el capital “ de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas ”, denominadas de “ segregación de participación financiera ”, debemos determinar si a este tipo de operación de reestructuración se les aplicará la precitada norma anti-elusión o no (del artículo 314 del TRLMV).

Sea como fuere, y dado que en la mayoría de los casos estamos hablando de transmisiones de inmuebles industriales de gran superficie y valor , que, de quedar gravadas por los elevados tipos de gravamen, o bien el general del IVA (21%). o, en su caso, el correspondiente a la indicada modalidad impositiva de TPO [5] , antes de planificar una operación de este tipo debemos “ tentarnos bien las ropas ” [6] y tener claro si vamos a poder eludir -legalmente- la aplicación de esta compleja norma tributaria anti-fraude , porque nuestro error puede producir para el transmitente (en el IVA ) o para el adquirente (en el TPO ) del (de los) bien(es) inmuebles transmitidos el devengo en el pago de una cuota tributaria de muchos cientos de miles de euros.

Sin embargo, debemos advertir que ninguna de las anteriores declaraciones de exención, ni tampoco la propia afectación de la operación de reestructuración al régimen especial de neutralidad y diferimiento del LIS  no resuelve el problema que nos hemos planteado anteriormente, porque , a nuestro juicio, nos encontramos ante la confrontación de unas normas de aplicación general, con la aplicación de una norma anti-fraude que se aplica como una excepción, precisamente, a dichas normas generales [7] , y, como en el propio artículo 314 del TRLMV tampoco se aclara nada al respecto de las operaciones de reestructuración (para colocarlas como una excepción a la excepción de la aplicación de esta norma), nos asalta la duda por esta pésima regulación del Legislador que sólo arroja interrogantes y malos presagios (pareciendo más bien una trampa para los incautos).

Sorprende, a estas alturas, la poca claridad y profundidad de análisis que se ha llevado a cabo por la Subdirección General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Jurídicas de la Dirección General de Tributos ( DGT ), en la mayoría de las resoluciones dictadas a las consultas tributarias vinculantes que le han ido planteando los contribuyentes sobre la realización de estas operaciones de reestructuración y la posible aplicación de la norma especial contenida en el artículo 314 del TRLMV a las transmisiones implícitas de activos inmobiliarios llevadas a cabo en su seno, entre las que podemos destacar las siguientes:

 - En la resolución a la Consulta Vinculante V2095-19, de fecha 9 de agosto de 2019, en la que analiza un supuesto de aportaciones no dinerarias y de canje de valores, y que por lo tanto el objeto que se transmite, en primer lugar, son títulos valores, se viene a afirmar lo siguiente:

• “En el supuesto objeto de consulta se plantea una constitución de dos sociedades holding mediante una aportación no dineraria o mediante un canje de valores , por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la TRLMV , pues no se produce transmisión de valores en el mercado secundario, sino bien la transmisión de una rama de actividad, bien un canje de valores a cada sociedad de nueva creación, que, en contraprestación, entregará a cada socio respectivo de aquellas una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario , por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314.2 del citado Texto Refundido”.

 - En la resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V1888-19, de fecha 18 de Julio de 2019 , en relación con las transmisiones “ en bloque ” producidas en el seno de una operación de fusión por absorción (que tiene consecuencias jurídicas idénticas a las transmisiones producidas en el seno de una operación de escisión), se afirma lo siguiente:

• “En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de fusión por absorción , por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produce transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente , por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores”.

 - Sin embargo, en la resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V0985-21, de fecha 19 de abril de 2021 , en la que, precísamente se habla de una escisión parcial o segregación de participación financiera (de títulos valores que representan una participación mayoritaria en una sociedad mercantil que tiene activos inmobiliarios integrados en su patrimonio) se dispone, además, lo siguiente:

•   “ Se pretende realizar una escisión parcial financiera proporcional de la entidad consultante en la que esta sociedad segregaría una parte de su patrimonio social compuesto por la totalidad de las participaciones que ostenta en la entidad A1 (100%) transmitiéndolas en bloque a una sociedad limitada de nueva creación beneficiaria de esta escisión (en adelante NC). Como consecuencia de esta operación los socios de la entidad consultante recibirían valores representativos del capital de la entidad NC en proporción a sus porcentajes de participación en la sociedad escindida, esto es, 50% cada uno de los dos socios. Es decir, habría una atribución proporcional del capital de la entidad NC entre los socios de la sociedad que se escinde en proporción a sus participaciones en esta última. La operación se pretende acoger al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades". 

• "En cuanto a los motivos económicos para llevar a cabo esta escisión parcial financiera proporcional, son los siguientes : (...).   Separar totalmente la actividad económica de arrendamiento de inmuebles del riesgo directo o indirecto que pueda provenir de las participaciones industriales que actualmente posee la entidad consultante (que son las entidades A2 y A3).  (…)".

• "En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de escisión parcial financiera , por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 del TRLMV, pues no se produce una transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, que, en contraprestación, entregarán a los socios de aquella una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario , por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del TRLMV" .

• "Ahora bien, sí podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto . Sin embargo, aún en esta segunda alternativa, tratándose de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del TRLMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, por lo que, en principio, no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del IVA o del ITP y AJD, al que está sujeta".

• "Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores , cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo”.

A resultas de lo anterior, somos bastante críticos con las respuestas dadas por el citado Centro Directivo a los casos que nos hemos planteado en este artículo , porque, en nuestra opinión :
 

•  Debe fomentar de manera más clara la realización de todas aquellas operaciones de reestructuración que se lleven a cabo por motivos económicos válidos y que, legítimamente, se afecten a la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal y diferimiento que se establece en el en el Título VII y Capítulo VII del LIS , porque la finalidad de este concreto régimen es coadyuvar al mantenimiento del tejido empresarial de nuestro país, evitando que tales operaciones se dejen de realizar como consecuencia del elevado coste fiscal que se podría derivar de las mismas, siendo perfectamente legítimo el preservar del riesgo empresarial a los bienes inmuebles que no están afectos a actividades económicas.

• No aclara, suficientemente, cuando estamos ante una transmisión de valores que se produce dentro del mercado primario o del secundario , dado que entiende que estamos en ese primer supuesto cuando se lleva a cabo una operación de aportación no dineraria o de canje de títulos valores cuando, a cambio, son intercambiados con otros títulos emitidos por una sociedad mercantil (en un proceso de constitución y/o de aumento de su capital social), o en una fusión por absorción (que incluye participaciones mayoritarias en otras sociedades mercantiles con bienes inmuebles en su patrimonio). No se entiende muy bien cómo llega dicha Subdirección General a esta conclusión de que estamos ante una operación que se produce en el mercado primario , pero es evidente, también, que el hecho jurídico que subyace en la transmisión producida en una operación de " aportación no dineraria " o de " canje " de títulos valores es por completo idéntico al que subyace en una escisión parcial o " segregación de participación financiera " , sin embargo esta cuestión está, a nuestro juicio, muy lejos de estar clara (jurídicamente) .

• Las transmisiones  “ en b loque ” de una " rama de actividad " o " unidad productiva " , aún cuando lleve consigo bienes inmuebles no afectos, no pueden caer dentro del ámbito de aplicación del artículo 314 del TRLMV , y ello porque nos encontramos, claramente, ante una transmisión que se produce dentro del mercado primario de títulos valores (porque los títulos que se entregan a los socios de la sociedad escindida provienen de la constitución de una sociedad o de la ampliación de su capital social).

• Además, si estamos ante una transmisión de títulos valores que se entienda producida dentro del mercado primario, y no del secundario, ya no podría quedar nunca sometida a la esfera de aplicación del artículo 314 del TRLMV aunque tal transmisión lleve implícita la transmisión de bienes inmuebles no afectos a actividades económicas, porque estamos ante la falta de uno de los tres presupuestos que habilitan la aplicación de dicho precepto , por lo cual no se entiende la conclusión final de su comentada Resolución a la Consulta Tributaria Vinculante V0985-21 (antes transcrita “ en extracto ”), porque, a nuestro juicio, faltando dicho presupuesto habilitante para la aplicación de dicha norma (de que la transmisión de títulos se lleve a cabo en el mercado secundario), ya no se puede ni debe entrar a valorar si el inmueble está o no afecto al desarrollo de una actividad económica.

• Y, por último, que si estamos ante una operación de escisión parcial a través de la cual se lleva a cabo una " s egregación de participación financiera " se debe pronunciar de manera más clara sobre su realización cuando los títulos valores que son objeto de transmisión engloben a activos inmobiliarios que no estén afectos a la realización de actividades económicas.

Asimismo, debemos ser muy críticos con la actual redacción del artículo 314 del TRLMV toda vez que en la misma no se establece como excepción a su aplicación a las operaciones de reestructuración que, legítimamente, se afecten al precitado régimen especial del LIS , y, sin duda, constituye un ejemplo, entre muchos otros, de la interesada indefinición que sobrevuela nuestra normativa tributaria con el beneplácito de nuestro mejorable Legislador, lo cual está produciendo efectos devastadores en el empresariado de nuestro país que, en casos idénticos a los analizados en este artículo, no se deciden llevar a cabo este tipo de operaciones que resultan tan necesarias para reordenar su patrimonio empresarial por el riesgo que supone que algún funcionario "iluminado" de la Administración Tributaria decida aplicar la indicada norma anti-fraude a una operación de reestructuración que persigue, con su realización, una finalidad completamente legítima, y, en tal supuesto, sería absurdo que una operación que se afecta válidamente al mencionado régimen especial del LIS pueda, sin embargo, quedar absurdamente gravada por el IVA o por la modalidad de TPO , porque, en nuestra opinión, a las operaciones de reestructuración realizadas por motivos económicos válidos nunca se les debería aplicar la presunción contenida en la indicada norma anti-fraude.

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES

https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1

______________________________________________________________________________________________________________ 

Ante la evidencia del nuevo ciclo de concursos de acreedores que se avecina como consecuencia del elevado endeudamiento en el que han incurridos muchas pequeñas y medianas empresas con motivo del parón económico causado por la pandemia del COVID-19, algunos de los cuales ya están aflorando, aunque con cuentagotas, y ello a pesar de la vigente normativa que ha acorado prorrogar la moratoria concursal hasta el próximo 30 de junio de 2022 (en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre), se hace necesario repasar las consecuencias negativas que se pueden derivar para el/los Administrador/es y, en su caso, el/la socio/a único/a de una sociedad unipersonal (anónima o de responsabilidad limitada) cuando no se ha declarado e inscrito la declaración de unipersonalidad (muchas veces sobrevenida) y, también, cuando no se identifican e incluyen los contratos suscritos por éste/a con la sociedad en el llamado “ Libro Registro de Contratos del Socio Único ”.

Para analizar esta cuestión, debemos comenzar por indicar el contenido de lo dispuesto en los artículos 13, 14 y 16 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , los cuales tienen el siguiente tenor literal:

• Artículo 13. Publicidad de la unipersonalidad.  1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil . En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.  2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.

• Artículo 14. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida.  1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.   2. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.

• Artículo 16. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.  1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades . En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.  2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley.   3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.  

Así, la primera cuestión importante a tener en cuenta es que existe una obligación legal de hacer constar en escritura pública, tanto la constitución -ex novo- de una sociedad unipersonal, como también aquellas situaciones de unipersonalidad sobrevenida y de cambio de la titularidad del socio único, y esta obligación se extiende , también, a la necesaria inscripción de tales circunstancias en el Registro Mercantil . 

En segundo lugar, la propia situación de unipersonalidad se ha de hacer constar de manera necesaria y expresa en toda la documentación, en la correspondencia, en las notas de pedido y de facturas, y también en todos los anuncios que haya de publicar la sociedad unipersonal , es decir, debe operar en el mercado informando a todo el mundo de su carácter unipersonal. 

En tercer lugar, y esto resulta lo más importante, cuando hayan transcurrido más de seis meses desde la adquisición de la condición de unipersonal sin que dicha circunstancia no se hubiere protocolizado e inscrito en el Registro Mercantil , nacerá la obligación a cargo del socio único de responder de manera personal, ilimitada y solidaria de todas las deudas sociales que se hubieren contraído desde la fecha en la que la sociedad hubiere adquirido la condición de unipersonal, y ello hasta la misma fecha en la que se subsane tal defecto (de inscripción).  

Cabe añadir, además, que la posterior y tardía subsanación de tal defecto solo evitará que el socio único responda (personal, ilimitada y solidariamente) de las deudas contraídas por la sociedad unipersonal con posterioridad a la misma, pero, sin embargo, continuará respondiendo de las generadas con anterioridad y durante el tiempo en el que se produjo y mantuvo tal infracción legal .  

Evidentemente, tal responsabilidad se le podría atribuir, también y por extensión, al (a los) Administrador(es) de la sociedad unipersonal en aquéllos supuestos en que tal cargo no lo desempeñe el propio socio único , el cual podrá solicitar que se le(s) declare responsable del incumplimiento de tales formalismos, máxime si terceros acreedores ya se hubieren dirigido contra aquél en reclamación del pago de las deudas contraídas por dicha sociedad (de las que hubiere sido declarado responsable personal, ilimitada y solidariamente) como consecuencia de incumplimiento de la indicada normativa legal.  

Otra cuestión importante, a tener en cuenta, en caso de concurso de acreedores de una sociedad unipersonal, lo sería el análisis de la validez de los contratos suscritos por el socio único con la sociedad unipersonal , sobre todo de aquéllos de contenido oneroso que hubieren determinado un desplazamiento de una parte del patrimonio de la sociedad en favor del socio único. Estamos hablando, por ejemplo, de contratos de préstamo del socio único a la sociedad unipersonal, o del contrato de retribución del desempeño, por el socio único, de un puesto de alta dirección, o del cargo de Administrador social, o de compraventa de bienes (entre el socio y la sociedad). Y no quiero decir, con ello, que el fondo y la finalidad de tales contratos no estuviere, en su día, justificada, o que no nos encontremos ante contratos lícitos y perfectamente válidos (que no van contra la moral y el orden público), pero que, sin embargo, pueden ser anulados (rescindidos) por la Administración Concursal cuando la sociedad unipersonal fuere declarada en concurso de acreedores, si nos encontramos ante el supuesto de que tales contratos (su identificación y contenido) hayan sido omitidos del necesario “ Libro Registro de Contratos del Socio Único ”.  

La obligación de llevanza del citado Libro Registro (y de su legalización ante el Registro Mercantil) se desprende de lo establecido en el precitado artículo 16 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y de su tenor literal podemos destacar como se enmarca como una verdadera obligación legal al disponer que “ Los contratos (…) deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades ”, por lo cual, los contratos suscritos por el socio único con la sociedad unipersonal, no sólo deberá constar por escrito (el propio documento debe existir y debemos estar en condiciones de justificar su existencia), sino que, además, se deberán “transcribir” (se entiende que toda su extensión y tenor literal) al citado Libro Registro, el cual, además, deberá ser legalizado en el Registro Mercantil (al igual que los Libros de Actas).  

Esta obligación legal , de llevanza del citado Libro Registro, se complementa, además, con la obligación de informar sobre la existencia de tales contratos en la propia Memoria de las cuentas anuales de la sociedad unipersonal .  

Por lo tanto, estamos ante una doble obligación legal (de llevanza del Libro y de publicidad formal de los contratos suscritos en la memoria), de tal manera que la infracción de tan solo una de ellas provocará el efecto negativo que se fija por su incumplimiento.  

En consecuencia, el incumplimiento de tales formalidades (hacer constar los contratos con el socio único por escrito y su necesaria transcripción al referido Libro Registro, así como de la publicidad formal en la Memoria de las cuentas anuales) vendrá a determinar que se tenga por no realizado cualquier contrato surgido entre el socio único y la sociedad unipersonal, y, además, que cualquier desplazamiento patrimonial, a título oneroso, que se hubiera producido entre ésta última y el socio único al amparo de un contrato (no transcrito ni publicitado) podrá ser rescindido a instancias de la Administración Concursal , porque, en definitiva, no podrán ser oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no cumplan tales requisitos legales .  

Se hace, pues, evidente que el cumplimiento de los formalismos que hemos analizado en este artículo le evitarán, más de un problema, al socio único y, en su caso, a los administradores de una sociedad unipersonal , porque, en definitiva, como decía CICERON “ para ser libres hay que ser esclavos de la ley ”.

 

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES

https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1

Es una preconcepción muy extendida que si un dato personal está disponible en internet puede usarse para cualquier finalidad . 

Mucha gente cree que el dato es “ público ” y que por tanto eso legitima para tratarlo como le apetezca. Nada más lejos de la realidad.

El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (RGPD) es bastante claro al respecto de esta concreta cuestión. 

Resumiendo mucho el sentido jurídico de su articulado, lo que nos dice esta norma es que para tratar un dato personal necesitamos dos elementos :

- Cumplir con los principios básicos del tratamiento .

- Una base jurídica legitimadora .

El primer elemento (de los dos indicados) i mplica el cumplimiento de determinados requisitos como que el tratamiento ha de ser lícito y transparente, que los datos deben ser exactos, que solo se tratará los datos para una finalidad determinada (y no otra), etcétera.

Mientras que el segundo elemento nos exige que tengamos una justificación para tratar los datos , y esto puede ser porque el interesado nos haya prestado su consentimiento expreso, o bien porque una ley nos obligue a su tratamiento, o, en su caso, porque el tratamiento sea necesario para ejecutar un contrato que nos solicita el propio interesado, etc.

Pero la concurrencia de a mbos elementos resulta necesaria para que la utilización del dato personal sea lícita , es decir, que es necesario cumplir con los principios básicos del tratamiento, como también contar con una base legitimadora para su empleo. Si falta uno de los pilares, el tratamiento es ilegal .

De modo que,  el silogismo “ si está en internet puedo usar el dato ” es por completo falso y nos puede llevar a situaciones de completa ilegalidad en su uso .

Recientemente la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) lo ha recalcado -por las malas- en una resolución (que podéis consultar aquí ).

En la misma se condena a la empresa EQUIFAX al pago de una multa de nada menos que un millón de euros y a la prohibición del uso de datos ilegítimamente gestionados. ¿Por qué? Entre otras cosas, por tratar datos del BOE sin justificación.

Esto puede chocar a quien lea estas líneas. ¿Acaso no son los datos del BOE , y de otros boletines similares, públicos por naturaleza? ¿No significa que terceros los puedan usar cuando quieran?

 Pues sí a la primera pregunta, pero no a la segunda. Un poco de contexto nos ayudará a verlo.

EQUIFAX es una empresa de información comercial y crediticia, y una de sus actividades consiste en recopilar datos de posibles deudores morosos o insolventes, y ofrecerlos a sus clientes, así como a emitir informes de solvencia de todo tipo de personas físicas o jurídicas. 

Como parte de esa actividad, EQUIFAX accedía al Fichero de Reclamaciones Judiciales y Organismos Públicos (también llamado FIJ). En este fichero constan las reclamaciones sobre procesos hipotecarios, desahucios, situaciones concursales, etc. Son informaciones sobre deudas con organismos públicos, subastas, y otros datos que aparecen publicados habitualmente en los diferentes boletines oficiales como el BOE,   Boletin Oficial de la Provincial, o también, podríamos tener en cuenta la información mercantil sobre sociedades, sus socios y administradores que se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil .

Con esta finalidad y objetivo, EQUIFAX accedía a esta información pública, la compilaba y luego se la ofrecía a sus clientes. No parece nada descabellado ¿verdad?. Sin embargo lo es. Porque recordemos lo que decíamos arriba: necesitamos cumplir con los dos pilares citados.

El primer problema es que, como señala la resolución de la AEPD , la indicada empresa,  EQUIFAX , no tenía una base legitimadora para recopilar y tratar esos datos personales. 

No entraré en los detalles técnicos jurídicos porque son de “ hilar muy fino ”, y a quien(es) tenga(n) interés específico en ampliar sus conocimientos en esta concreta materia, le(s) recomiendo la lectura de las 184 páginas de la indicada resolución de la AEPD , a lo largo de las cuales que se explica el razonamiento legal con todo lujo de detalles.

Lo que sí resaltaré es lo ya citado: sin base legitimadora no se puede tratar un dato , y, desde luego, resulta irrelevante que ese dato esté en internet (o en el BOE ).

Así, por ejemplo, supongamos que yo pongo/cuelgo una foto mía en mi blog personal que tengo publicado en internet. ¿Quiere eso decir que -" como está en internet ”- un tercero puede coger mi foto y usarla para hacer publicidad de sus productos sin mi permiso?. Está claro que no ¿verdad?, pues lo mismo ocurre en el caso del BOE .

La AEPD nos recuerda en su resolución que los datos del BOE -además de ofrecer más garantías que los que trataba EQUIFAX - se publican para una finalidad concreta y con una base legitimadora concreta. Eso no autoriza a terceros a tratar dichos datos para otra finalidad (y mucho menos sin base legitimadora).

De hecho a EQUIFAX también le fallaba el otro pilar para poder tratar los datos, y, en este sentido, la propia AEPD resalta en su mencionada resolución que no cumplía con los principios básicos del tratamiento.

En esta importante resolución, que analiza casi cien reclamaciones contra la empresa, se detalla graves irregularidades: a veces los datos eran inexactos, a veces no se cumplía con el principio de minimización de datos, tampoco se respetaba el procedimiento previsto en la LOPDGDD para poder tratar datos de solvencia patrimonial, a los interesados no se les ofrecía la información legalmente obligatoria para tratar sus datos, etc.

En definitiva, no había ninguna justificación para el tratamiento. De ahí la sanción, y sin que fuera relevante lo de que “ los datos eran públicos ”, porque, en definitiva,  “ público ” no quiere decir que es “ utilizable para cualquier finalidad ” .

Otra cuestión es ¿ qué va a suceder ahora con el negocio que vienen manteniendo las empresas que se dedican a vender -sobre todo a través de sus plataformas de internet- la emisión de informes económicos y de solvencia de personas físicas y jurídicas, o, en su caso, informes sobre sociedades mercantiles, sus socios y administradores ?. Es difícil saberlo, puede estar en juego la seguridad jurídica del tráfico mercantil, por ejemplo, si se limita el acceso de cualquier persona interesada a esa información pública compilada,  porque esta cuestión va a limitar, y mucho, la actividad informativa que venían desarrollando las empresas que se dedican a proporcionar informes comerciales de solvencia, porque si se limita la actividad de este sector económico se podría estar dificultando la identificación de las empresas "zombi", así como de las personas físicas potencialmente insolventes, pero, sobre todo, la identificación de los estafadores profesionales -que a partir de ahora van a comenzar a campar a sus anchas en nuestra economía-.  Lo cierto es que es esta resolución va a limitar, y mucho, el ámbito de actuación del negocio que, hasta ahora, era desarrollado por las empresas de información comercial, e incluso, podría llegar a suponer su inevitable desaparición, y, desde luego, si no media un cambio normativo que venga a regular/habilitar esta actividad, este tipo de empresas ya no van a poder seguir prestando sus servicios del modo en el que lo venían haciendo hasta ahora.

De modo que mucho cuidado al tratar datos que nos encontremos por internet. No todo el monte digital es orégano .

Fdo. Fabián Plaza Miranda

Abogado especializado en Cumplimiento Normativo 

(Delegado de Protección de Datos certificado)

Las operaciones de restructuración como una de las soluciones al problema

El próximo día 3 de mayo entrará en vigor la reforma legislativa que ha sido introducida por la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas , a través de la cual se ha transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico el contenido de la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas , y cabe decir que esta Ley no sólo se introducen novedades normativas que afectan a los administradores, a las operaciones intragrupo, a las sociedades cotizadas, sino que, también, introduce una importante novedad de la que se beneficarán las sociedades de responsabilidad limitada y el resto de las sociedades anónimas (no cotizadas), si bien echamos en falta alguna cuestión importante como analizaremos a continuación.

Vaya por delante que la declaración del estado de alarma en el mes de marzo del pasado año 2020 nos trajo la novedad -por necesidad- de la celebración de las juntas de socios y sesiones de órganos de administración (incluidas comisiones delegadas) por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple en el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo ,  cuya posibilidad de celebración fue posteriormente prorrogada  por el  Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, hasta hasta el 31 de diciembre de 2020 , pero lo hizo de manera provisional y sin modificar la regulación que al respecto existía en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Así, con esta nueva Ley 5/2021,  se modifica levemente la redacción actual del artículo 182 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC) para permitir a los socios de las sociedades de responsabilidad limitadala posibilidad de que " asistan de manera telemática " a la celebración de las Juntas Generales  -toda vez que antes era una posibilidad solo reservada para los accionistas de las sociedades anónimas-, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos : a).- Que se garantice la identificación del asistente; b).-  Que en la convocatoria se describan los plazos, formas y modos del ejercicio de los derechos por los socios para el adecuado desarrollo de la Junta; c).- Que, a propuesta de los administradores, tanto las intervenciones, como las propuestas que vayan a dirigir los asistentes telemáticos se remitan a la Sociedad con anterioridad a la constitución de la propia Junta; d).- Y que, las respuestas a los socios o a sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la Junta se podrán realizar durante la celebración de la misma o por escritura -durante los sietes días siguientes a la fecha de finalización de la Junta-.

Asimismo, se ha introducido un nuevo artículo 182 bis del TRLSC en el que se regula la llamada " Junta exclusivamente telemática " que será aquélla en la que los administradores decidan en la propia convocatoria que se celebrará sin asistencia física de los socios o de sus representantes , y para ello será necesario que el acuerdo de modificación de los estatutos sociales que introduzca esta opción de celebración de Junta resulte aprobado por una mayoría de socios que representen, al menos, dos tercios del capital presente o representado en la reunión . 

Además, la  " Junta exclusivamente telemática " deberá cumplir con determinados requisitos tanto en el anuncio de la convocatoria, como a la garantía de identificación/legitimación de los socios, de sus representantes y demás asistentes, y que puedan participar de manera efectiva en la reunión.

De esta manera, los administradores deberán garantizar la identificación y legitimación de los asistentes a la misma, a través de los medios de comunicación (con audio y video) que resulten apropiados, y que permitan ser complementados con mensajes escritos que se envien durante el desarrollo de la misma, de tal manera que se permita el ejercicio -en tiempo real- del los derechos de palabra, información, propueta y voto, así como seguir las intervenciones de los demás asistentes . 

Por su parte, en el anuncio de la convocatoria se informará, necesariamente, de los trámites y procedimientos que se deberán seguir para llevar a cabo el registro y formación de la lista de asistentes en el proceso de constitución de la Junta, así como también el ejercicio de los derechos de los socios/representantes y su reflejo en el Acta de la Junta. A tal efecto se fija un límite máximo de una hora para exigir el registro previo al inicio de la Junta.

La " Junta telemática " se entenderá celebrada en el domicilio social , y ello con independencia del lugar efectivo en el que se encuentre la persona que actúe como Presidente de la misma.

Ahora bien, echamos de menos que en esta reforma legislativa se haya dejado por completo de lado la posibilidad que ha venido a regular para este año 2021 , y de manera provisional -con ocasión de la pandemia del COVID-19-,  el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (que entronca también con el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria),  que ha permitido extender a los órganos de administración de las asociaciones, sociedades civiles y mercantiles (colectivas, comanditarias, anónimas y de responsabilidad limitada) la previsión de que sus reuniones (incluidas las comisiones ejecutivas o delegadas), así como los consejos rectores de sociedades cooperativas, se podrán llevar a cabo por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, previendo , igualmente, que los acuerdos podrán adoptarse por escrito y sin sesión (en este caso, también aplicable a los patronatos de las fundaciones), y todo ello aunque no exista previsión estatutaria.

No se entiende, por lo tanto, que el Legislador haya habilitado la celebración de Juntas Generales telemáticas, o la asistencia telemática de alguno de los asistentes, y que, sin embargo, no lo permita todavía (a salvo de la limitada vigencia de la indicada normativa provisional por COVID-19) para la celebración de las reuniones de los administradores, y, en concreto, de los consejos de administración de las sociedades mercantiles , pero no sé de qué nos debemos sorprender, acostumbrados como estamos en este país a que en los últimos veinte años se haya estado llevando a cabo una acción legislativa poco meditada y de continuo " parcheo " en todos los ámbitos del Derecho, por lo que, a nuestro juicio,  es evidente que se trata de un olvido y, desde luego, no creemos que se trate de una decisión consciente de nuestro legislador , por lo que habría que traer aquí a colación, una vez más, la cita del jurista y filósofo  Hans Kelsen de que " El derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, lo que significa: un sistema de normas que regulan el comportamiento humano ", y, a tal efecto, creemos que,  superados ampliamente los retos tecnológicos que limitaban la conexión telemática y en tiempo real de la reuniones entre diferentes individuos ubicados en diferentes lugares , no tiene sentido alguno que se habilite la celebración telemática de las Juntas y no se prevea este tipo de celebración "virtual" para las reuniones de los Órganos de Administración .

Fdo. Arturo L. Estévez Rodrigo

Socio de AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES y de AUREN CONCURSAL

https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1

En nuestra opinión la moratoria concursal no puede evitar, por si misma, la responsabilida de los administradores de aquéllas empresas que se encuentren en situación de insolvencia y disolución (por desequilibrio patrimonial).

La AEPD sanciona a una abogada por enviar un burofax

Estimado Javier:

He leído con mucho interés tu artículo ¿ Es España un Estado fallido? (que ha sido publicado en el periódico local ATLANTICO DIARIO el pasado domingo día 19/07/2020) con el máximo interés, que posteriormente ha sido republicado por tí en Linkedin en este enlace:

https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6691259538571628544

Y dado que quería compartir contigo mi opinión en unas cuantas líneas más que las que la opción de "Comentar" de Linkedin me permite, me he decidido a escribirte esta breve carta.

Estoy de acuerdo en que España se acerca cada vez más a la definición de un  " Estado fallido", sin embargo, sin querer llevarte la contraria, me parece que uno de los graves problemas de nuestro querido país es que somos, cada vez más, un  " Estado de funcionarios", con todo el lastre negativo que ello supone, por los siguientes motivos:

1º.- C ontinuamente se penaliza la iniciativa privada por parte de nuestra Administración (estatal, autonómica/foral y local), y se ponen excesivas trabas al emprendimiento y a la creación de nuevas empresas y negocios.En este sentido, en estos últimos años he sido testigo como determinadas operaciones económicas de puesta en marcha de nuevas empresas o negocios se venían abajo por la lentitud de nuestra Administración (en contestar y en tramitar sus solicitudes). Recuerdo el caso de unos ingleses que nos contrataron hace unos años para cursar una consulta tributaria por una compleja operación de reestructuración que, tras más un año sin contestación por parte de nuestra Dirección General (incumpliendo la norma de los 6 meses), decidieron desinvertir, vender la empresa y marcharse con su dinero a un país más serio. 

2º.- No existen suficientes incentivos para promover la productividad individual o de grupo de nuestros funcionarios, toda vez que sus salarios no son retribuidos en base a esta manera de medir la calidad y la cantidad de trabajo que realizan, y ello pese a que existen funcionarios excelentes (la mayoría de jueces y magistrados, los abogados del Estado, los médicos y enfermeras, los profesores, los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, y algunos más, no muchos más), por lo tanto, el sistema implantado ahora determina que aquéllos de ellos que más trabajan y se esfuerzan por hacerlo cada día mejor (y de manera eficiente) no encuentran casi ninguna diferencia en el salario que perciben respecto de los que solo se dedican a trabajar "en mínimos", y este es el problema del "puesto de trabajo vitalicio", porque, entre otros motivos, existe un régimen sancionador interno que se ha demostrado que es por completo ineficiente e inoperante. Y, sobre esta cuestión, me abrieron los ojos dos amigos médicos -que son matrimonio- y que son punteros en sus respectivas especialidades, que hace unas semanas (en una de las primeras cenas que tuve post-reclusión) me explicaban que el hecho de investigar más, publicar más, participar en más congresos o innovar en el día a día de su trabajo introduciendo nuevas técnicas no les repercutía en su salario, mientras que otros compañeros que no hacían nada por mejorar o ser mejores cobraban lo mismo que ellos, y si no fuese por su prurito personal y vocación por lo que hacen, ya habrían "arrojado la toalla" y se hubieran "dejado ir" haciendo "lo mínimo".

2º.- Nuestros políticos son, en su mayoría, funcionarios en excedencia, por lo cual no tienen ningún interés en introducir las necesarias reformas de modernizar la función pública para que funcione como la mayoría de las empresas privadas serias de nuestro país, ni tampoco tienen interés alguno en plantear la eliminación de determinados órganos del Estado que no tienen ningún sentido en pleno SXXI (que son un abrevadero de políticos como sucede con determinados entes públicos o con las diputaciones provinciales cuyas competencias pueden ser perfectamente asumidas por nuestras comunidades autónomas y territorios forales); no puede ser que seamos el país de Europa con más puestos políticos en función a nuestra población siendo uno de los países más pobres.

3º.- Una parte de los altos funcionarios de nuestra Administración Tributaria se creen intocables, y, por ello, se sienten libres de dictar determinadas resoluciones que podrían entenderse, si fuésemos un país serio, que son arbitrarias, injustas o anti-jurídicas, y en algún caso podrían llegar a ser perseguibles en la vía penal, sabiendo que cuentan con el respaldo de un tribunal administrativo (TEAC) y de su Dirección General (DGT) que están compuestos íntegramente por funcionarios (pese al loable esfuerzo de algunos de sus componentes).

4º.- Nuestra legislación tributaria ha ido en retroceso en el reconocimiento de los derechos y garantías de los contribuyentes, y si a ello le anudas que desde el año 1998 se ha venido legislando a instancias de nuestro Ministerio de Hacienda (o Ministerio de Economía y Hacienda) hemos estado recorriendo un camino que parece "sin retorno" en el que el objetivo de nuestro Legislador es limitar y retorcer la interpretación de determinadas normas jurídicas para que sigan únicamente los criterios de nuestra Administración.

5º.- Casi ningún funcionario o político de nuestro país ha pasado por la empresa privada y, por lo tanto, desconocen su funcionamiento, y, sobre todo, los graves problemas que acucian al sector privado, olvidándose que son las empresas las que con el pago de sus impuestos mantienen el empleo y el Estado de Bienestar, trasladándosele al empresario el cumplimiento de cada vez más cargas formales que, en muchos casos pueden llegar a hacer inviable el inicio y el desarrollo de su actividad económica, porque las mismas se exigen sin tener en cuenta su tamaño (no puede tener el mismo tratamiento una PYME que una Gran Empresa); creo que una parte de nuestros funcionarios y políticos viven como "en una burbuja" ajenos a los problemas reales de nuestro país, y eso no ayuda nada a la resolución de los problemas que anteriormente expuse, y, lo peor de todo, es que tienen una visión deformada en los momentos de grave crisis económica como la que vivimos en nuestro país en el período 2009-2014, porque no son ellos los que van a sufrir los efectos directos de la inminente crisis que nos acecha (a la vuelta del "impasse" de este verano), sino que la padecerán los cientos de miles de trabajadores que se irán al paro o están "atrapados" en los ERTES, o los miles de autónomos o PYMES que se van a ir a a quiebra, o, simplemente, se están endeudando "hasta las cejas" y su actividad se contraerá durante años.

Por último, indicar que si seguimos con esta deriva va a ser imposible que la mitad del país continúe sosteniendo con su trabajo a la otra mitad, y más con la grave crisis económica que ya tenemos en ciernes. Sé que más de uno desea que lleguemos al nivel que alcanzó hace unos años Grecia para que nos intervenga Europa y el FMI, yo no lo deseo, desde luego, pero me gustaría que un sector de nuestros políticos reaccione cuanto antes y comience a plantear una reforma estructural de nuestra Administración, porque, llegado ese día, contarán como mi voto.

Y, por cierto, no había podido darte mi opinión sobre el "hastag" que vienes utilizando en todos tus artículos y publicaciones de #CiudadaNosúbdito, por lo cual aprovecho para indicarte que me parece muy acertado y te doy las gracias por estar "en primera línea" de trincheras.

Un fuerte abrazo,

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1

(Publicada en Linkedin en mi perfil:   https://www.linkedin.com/pulse/carta-abierta-mi-amigo-javier-g%25C3%25B3mez-taboada-arturo-est%25C3%25A9vez-rodrigo/?trackingId=Xa3v%2FhtVRkGpO2MGchfw1Q%3D%3D )

Por su importancia y calado para la propia práctica del Derecho Concursal, y ante la posibilidad evidente de que esta extraña situación que estamos viviendo pueda terminar provocando un importante Tsunami de procedimientos concursales , estimamos necesario analizar en este artículo las importantes medidas legales que se han adoptado en esta materia en el pasado Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia , que han entrado en vigor el pasado día 29 de abril de 2020.

Cabe comenzar por señalar que el principal objetivo que ha tenido el Gobierno de España es evitar que los futuros concursos de acreedores acaben todos con el cierre y  liquidación de la empresa , por lo cual se ha puesto el énfasis en tres aspectos que la práctica concursal ha venido perfilando a lo largo de los durísimos años de la anterior crisis económica : en primero lugar , en tratar de retrasar la obligación de solicitud de concurso de acreedores , toda vez que una sociedad que se ve abocada a solicitar el concurso voluntario de acreedores queda, sin duda, tocada y señalada en el ámbito financiero y comercial, lo cual constituye una traba que resulta muchas veces insuperable; en segundo lugar , en facilitar los acuerdos refinanciación, los acuerdos extrajudiciales de pagos o las propuestas anticipadas de convenio de acreedores, y lo que es más importante, facilitar su posible modificación posterior ; y, en tercer lugar , en  tratar de facilitar la venta de las unidades productivas que, por sí mismas, puedan seguir funcionado y generando beneficios a su propietario y, sobre todo, ayuden a mantener el tejido empresarial y los contratos laborales.

Si entramos en el estudio de la propia Exposición de Motivos de este Real Decreto-Ley, nos encontramos ya con una plena declaración de principios al reconocerse con carácter palmario que la “ crisis sanitaria del COVID-19 ” va a constituir un “ obstáculo adicional a la viabilidad de las empresas concursadas ”, más bien habría que decir que parece que va a ser un “ obstáculo insalvable ” para una gran cantidad de empresas y empresarios de aquellos sectores que van a resultar, sin duda, más afectados por la situación actual de reclusión en los domicilios particulares y por las famosas fases de desescalada y, sobre todo, por la gran desconfianza que se generará para el consumo de determinados bienes y servicios . Y ello sin tener en cuenta el “efecto boomerang” que tendrá en otros sectores que, sobre el papel, no parecerán tan afectados como el conjunto del sector servicios, del retail, etc.

Así, se dedica la totalidad del CAPITULO II a establecer las diferentes “ Medidas concursales y societarias ” que vamos a ir analizando una por una a continuación:

A).-      Modificación del convenio concursal :

En el artículo 8 se introduce una posibilidad de modificar el convenio concursal ante la situación anormal y de urgencia económica que generará la crisis del COVID-19 matizando la posibilidad que vino a introducir en nuestro Derecho la Ley 9/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes en materia concursal, procedente del Real Decreto-Ley 11/2014 de 5 de Septiembre [1] , que ya llegó muy tarde para la mayoría de concursos de acreedores en los que la empresa deudora se marchó a liquidación definitiva tras no poder cumplir un convenio que, en muchos casos, era muy difícil de cumplir en condiciones normales y que era de imposible cumplimiento en la grave situación económica en la que estaba nuestro país en los años 2011-2014.

La idea, ahora, es que, durante el plazo de UN AÑO, a contar desde la fecha de declaración del Estado de Alarma Sanitaria (el 13/03/2020), se le brindará al concursado la posibilidad de presentar una propuesta de modificación de aquél convenio que se encuentre en fase de cumplimiento .

Con esta solicitud se deberá presentar , como es lógico, un nuevo plan de viabilidad y un nuevo plan de pagos , y además, habrá de acreditar la relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y también de aquellos otros que se hubieran generado durante la propia fase de convenio y estuvieran pendientes de pago, porque la situación en cuanto a la lista de acreedores no puede ser la misma que existía cuando el convenio se aprobó.

La propuesta de modificación se tramitará siguiéndose los mismos trámites que se establecen en los artículos 111 a 132 de la Ley Concursal , pero, sin embargo, para agilizar su tramitación y, sobre todo, evitarle carga al propio Juzgado Mercantil, ésta será por escrito (“ cualquiera que sea el número de acreedores ”), y para su aprobación se exigirán las mismas mayorías del pasivo que resultaron exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario.

Se fija como límite que la modificación no afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado , a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación.

Como “ contra-medida ” se establece que no se admitirán a trámite las declaraciones de incumplimiento del convenio que se presenten durante los seis primeros meses a contar desde la declaración del Estado de Alarma, pero se dará traslado de las mismas al concursado, y las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde que finalice dicho plazo (de seis meses). Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que tendrá prioridad de tramitación frente a las solicitudes de declaración de incumplimiento.

Por último, cabe indicar que estas mismas reglas se aplicarán a los acuerdos extrajudiciales de pago .

B).-  Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación:

Otra de las medidas importantes (estrechamente vinculada a la anteriormente comentada) está centrada en el necesario aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación que le corresponde a aquél deudor que conoce ya su situación de incumplimiento del convenio de acreedores , la cual se debe realizar con anterioridad a la fecha en la que, cualquier acreedor, se solicite la declaración de incumplimiento del mismo.

De esta manera, se fija un plazo de UN AÑO a contar desde la fecha declaración del estado de alarma, en el que el deudor se le permitirá cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal, pero sólo cuando presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo

Evidentemente, durante dicho plazo de UN AÑO, el propio Juez del concurso no podrá dictar el correspondiente auto por el que se declara abierta la fase de liquidación, y ello aún a pesar de que exista un acreedor que hubiere acreditado la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.

Ahora bien, si dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma sobreviene el incumplimiento de la modificación del convenio que hubiere resultado aprobada, se establecen las siguientes prevenciones en relación con el “ dinero nuevo ” o “ fresh money ” que hubiere percibido la concursada, y así, “ tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir ”.

  C).- Acuerdos de refinanciación:

Con la finalidad de otorgarle las mismas posibilidades de modificación a los acuerdos de refinanciación se habilita que el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación, y ello durante el plazo de UN AÑO que transcurra a partir de la fecha de declaración del Estado de Alarma.

Igualmente, no se admitirán a trámite las declaraciones de incumplimiento del acuerdo de refinanciación que se presenten durante los seis primeros meses a contar desde la declaración del Estado de Alarma, pero se dará traslado de las mismas al deudor, y no se admitirán a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde que finalice dicho plazo (de seis meses). Durante esos seis meses + uno adicional el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado de lo mercantil competente que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.

D).- Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores:

Se fija, con carácter excepcional, un extenso período de tiempo , que irá desde la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley (el 29/04/2020) y el próximo final del año (el 31/12/2020), durante el cual el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá que cumplir con la obligación de solicitar la declaración de concurso , haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

De la misma manera y en paralelo, los jueces de lo mercantil no podrán admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieren presentado durante ese período de tiempo , y, además, se tramitarán con preferencia las solicitudes de concurso voluntario de acreedores que se presenten antes de fin de año (31/12/2020), aún cuando la misma fuese de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario que hubiere presentado uno de sus acreedores.

Además, se aclara que será plenamente aplicable lo previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal para las comunicaciones de la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio , cuando se presenten con anterioridad al día 30/09/2020 (dado que en este caso estaríamos ante el plazo de cuatro meses -3+1-).

  E).-  Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor:

Con la finalidad de fijar un nueva barrera de defensa para el “ dinero nuevo ” o “ fresh money ”, se establece la norma temporal de que, en los concursos de acreedores que se declaren dentro de los DOS AÑOS siguientes a la declaración del Estado de Alarma, todos los ingresos de tesorería que den concepto de préstamos, de créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde dicha declaración se le hubieran concedido al deudor por quienes, según el artículo 93 de la Ley Concursal, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, tendrán la consideración de créditos ordinarios.

De la misma manera, en los concursos de acreedores que se declaren dentro de esos mismo DOS AÑOS siguientes la declaración del Estado de Alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, aquellos en que se hubieran subrogado quienes tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, y siempre a partir de la declaración de ese estado.

F).- Impugnación del inventario y de la lista de acreedores:

En materia procesal, con la previsión de evitar que se produzca un colapso en los Juzgados de lo Mercantil , se establece que las pruebas documentales y periciales se constituirán en los únicos medios de prueba admisibles , salvo que el Juez del concurso determine otra cosa, en los incidentes concursales que pudieran surgir en materia de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, y esta medida entrará en vigor en todos aquellos concursos de acreedores en los que la administración concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores a fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley, y la misma se mantendrá durante los DOS AÑOS siguientes -a contar desde la declaración del estado de alarma. Por lo tanto, los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán ir adjuntos con la propia demanda incidental y con las contestaciones-oposiciones que se presenten a la misma.

Asimismo, se establece que la falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento , salvo que se trate acreedores de derecho público.

  G).- Tramitación preferente:

Duran el año que transcurra a continuación de la fecha de declaración del Estado de Alarma se se tramitarán con carácter preferente:

a) Los incidentes concursales en materia laboral.

b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.

c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.

d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.

e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.

f) La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.

  H).- Enajenación de la masa activa:

De manera similar -con la finalidad de evitar el colapso judicial-, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa , y esta medida será aplicable a todos los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del Estado de Alarma, así como también en aquellos que ya se encontrasen “ en tramitación ” en la indicada fecha.

Se exceptúan los supuestos de enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas , que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, o bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez.

También quedarán fuera de esta norma general aquellos supuesto en los que el juez del concurso hubiese autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o, en su caso, la dación en pago o para pago de dichos bienes al acreedor con privilegio especial, toda vez que en tales casos se estará a los términos que se hubieren fijado en dicha autorización.

  I).-    Aprobación del plan de liquidación:

Para agilizar el inicio de la fase de liquidación de aquellos concurso en los que estuviera pendiente de dictarse el Auto de aprobación del Plan de Liquidación, se fija un plazo de QUINCE DÍAS para que el Juez dicte el correspondiente Auto a contar desde que el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina del juzgado.

La misma agilización se predica al Letrado de la administración de justicia para que curse el trámite de puesta de manifiesto del Plan de Liquidación presentado por la Administración Concursal para permitir la formulación de observaciones o propuestas de modificación.

J).- Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos:

Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.

K).- Suspensión de la causa de disolución por pérdidas:

Y en materia de Derecho Societario se establece que no se tomarán en consideración las pérdidas en que incurran las sociedades mercantiles durante el ejercicio 2020 a los efectos de la causa de disolución que se recoge en el artículo 363.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

Y se adelanta, además, que sin en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejasen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (la causa de disolución antes comentadas), deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio, dentro del plazo de DOS MESES a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de la correspondiente Junta General en la que se proponga la disolución de la sociedad, a no ser que se acuerde aumentar o reducir el capital en la medida suficiente, y ello sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso.

Por último, cabe decir que se ha integrado en este Real Decreto Ley la “ Disposición transitoria segunda ” en la que se pretende regular aquellos supuestos en los que, durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de su entrada en vigor, se hubiera presentado una solicitud de concurso necesario, una solicitud de apertura de la fase de liquidación por el deudor que no pudiere cumplir con un convenio aprobado con sus acreedores, así como las solicitudes de declaración de incumplimiento de convenio o de apertura de fase de liquidación presentados por un acreedor, toda vez que en tales casos serán de plena aplicación todas las normas y plazos excepcionales que antes se han expuesto.

No queremos desmerecer esta necesaria iniciativa legislativa, pero es evidente que la misma se quedará corta para la que se prevee que será una avalancha de nuevos procesos concursales , y los que llevamos padeciendo los excesos del Legislador ya nos imaginamos que esta no será la última reforma legislativa que tendremos este año, y solo pedimos que el Gobierno escuche al comité de expertos que conforma la Comisión General de Codificación Mercantil, y, sobre todo, a los Jueces de lo Mercantil y a los Colegios Profesionales que estarán, como siempre, en primera línea de batalla.

Espero una vez más que estos breves apuntes os sirvan de ayuda. Cuidaros mucho y, ya sabéis, #SeguimosAdelante y que el desánimo no pueda con vosotr@s.

 

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES

https://www.linkedin.com/in/arturoestevez1